Direito à saúde e a judicialização por medicamentos de alto custo

Direito à saúde e a judicialização por medicamentos de alto custo

Lucas Nowill de Azevedo*

14 de novembro de 2020 | 04h30

Lucas Nowill de Azevedo. FOTO: DIVULGAÇÃO

O direito à saúde, expressamente garantido pela Constituição Federal, é assegurado indistintamente a todos, sendo dever do Estado a disponibilização dos serviços necessários para sua promoção, de maneira universal e igualitária, via políticas públicas e econômicas. Trata-se, a bem da verdade, de um legítimo direito social.

Os direitos sociais, por sua vez, são aqueles consubstanciados na possibilidade do indivíduo exigir uma postura positiva do Estado, visando propiciar prestações de natureza jurídica ou material que efetivam o exercício das liberdades fundamentais.

Andando lado a lado com o direito à saúde, temos o princípio da dignidade humana, também explicitado na Carta Magna/88, sendo aquele condição mínima para uma vida sóbria e digna.

Entretanto, em que pese esta obrigação prestacional do ente público estar amplamente sedimentada e positivada, mostra-se cada vez mais frequente a necessidade do cidadão de recorrer à Justiça, visando alcançar determinado direito que lhe é inerente.

Neste sentido, um estudo apresentado pelo Instituto de Ensino e Pesquisa (Insper)[1] ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ), apontou que as demandas judiciais relativas à saúde aumentaram 130% entre os anos de 2008 e 2017.  Esse dado demonstra que o pleito ao judiciário é utilizado como alternativa plausível diante da frustração na negativa ao acesso do remédio pretendido.

Isto porque, em que pese o Estado dever garantir condições mínimas e básicas para se viver com dignidade, dando ensejo ao que se convencionou chamar de “mínimo existencial”, muitas vezes, tem utilizado a cláusula da reserva do possível como fator limitador à garantia destes direitos.

Tal cláusula é, comumente, invocada pelo ente público para dizer que não tem condições orçamentárias aptas a concretizar as políticas públicas e que, caso isso fosse feito, seria retirado dinheiro de outras áreas prioritárias, em detrimento de toda a coletividade.

Importante consignar que, diuturnamente, este argumento jurídico é utilizado como pretexto para vedação da intervenção judicial, justificando, em verdade, cristalina omissão estatal.

Por outro lado, não se pode olvidar que há casos em que a judicialização não se faz necessária, haja vista que o medicamento de forma genérica e de igual efeito pode estar disponível no SUS, ao passo que, caso não esteja e, ainda assim, seja negado administrativamente tal pretensão, a possibilidade de socorro à Justiça mostra-se oportuna, desde que respeitados requisitos mínimos elencados pelo Supremo Tribunal Federal, a saber:

“(I) a incapacidade financeira do requerente para arcar com o custo correspondente, (II) a demonstração de que a não incorporação do medicamento (ao SUS) não resultou de decisão expressa dos órgãos competentes, (III) a inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS, (IV) a comprovação de eficácia do medicamento pleiteado à luz da medicina baseada em evidências, e (V) a propositura da demanda necessariamente em face da União.” (Supremo Tribunal Federal. RE 566471 RG. Relator: Ministro Marco Aurélio. Diário da Justiça: 7 dez. 2007, p. 2-3)

Os critérios supramencionados, embora válidos, precisam ser analisados caso a caso, pois tratam-se de direito fundamental, garantido pela Carta da República, e, mesmo diante de valores altos destinados a certo paciente, estes, não devem ficar desassistidos pelo Estado.

O ideal, certamente, seria o Sistema Único de Saúde funcionar e atender de uma forma mais ampla e efetiva, abarcando o máximo possível de medicamentos existentes, com lastro na concretização do direito à saúde, restado ao Poder Judiciário agir somente subsidiariamente, com o fito de garantir direitos eventualmente violados por inércia do poder público.

Por fim, cabe frisar que, se os recursos são insuficientes para disponibilização de medicamento não incorporado pelo SUS, o Estado deve, fundamentadamente, comprovar a indisponibilidade financeira total ou parcial, atestando o não desperdício de recursos existentes, bem como, seu útil emprego, sob pena de afrontar o direito sanitário em análise, protegido de forma hercúlea pela nossa Constituição Federal.

*Lucas Nowill de Azevedo, advogado. Corregedor-geral da prefeitura de Cabreúva e membro das comissões de Direito Civil, Consumerista e Direito das Pessoas com Deficiência (triênio 2019/2021) da Ordem dos Advogados do Brasil – subseção Santos

[1]CNJ. Demandas judiciais relativas à saúde crescem 130% em dez anos. Disponível em:

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