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Direito à saúde e a judicialização por medicamentos de alto custo

Por Lucas Nowill de Azevedo
Atualização:
Lucas Nowill de Azevedo. FOTO: DIVULGAÇÃO Foto: Estadão

O direito à saúde, expressamente garantido pela Constituição Federal, é assegurado indistintamente a todos, sendo dever do Estado a disponibilização dos serviços necessários para sua promoção, de maneira universal e igualitária, via políticas públicas e econômicas. Trata-se, a bem da verdade, de um legítimo direito social.

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Os direitos sociais, por sua vez, são aqueles consubstanciados na possibilidade do indivíduo exigir uma postura positiva do Estado, visando propiciar prestações de natureza jurídica ou material que efetivam o exercício das liberdades fundamentais.

Andando lado a lado com o direito à saúde, temos o princípio da dignidade humana, também explicitado na Carta Magna/88, sendo aquele condição mínima para uma vida sóbria e digna.

Entretanto, em que pese esta obrigação prestacional do ente público estar amplamente sedimentada e positivada, mostra-se cada vez mais frequente a necessidade do cidadão de recorrer à Justiça, visando alcançar determinado direito que lhe é inerente.

Neste sentido, um estudo apresentado pelo Instituto de Ensino e Pesquisa (Insper)[1] ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ), apontou que as demandas judiciais relativas à saúde aumentaram 130% entre os anos de 2008 e 2017.  Esse dado demonstra que o pleito ao judiciário é utilizado como alternativa plausível diante da frustração na negativa ao acesso do remédio pretendido.

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Isto porque, em que pese o Estado dever garantir condições mínimas e básicas para se viver com dignidade, dando ensejo ao que se convencionou chamar de "mínimo existencial", muitas vezes, tem utilizado a cláusula da reserva do possível como fator limitador à garantia destes direitos.

Tal cláusula é, comumente, invocada pelo ente público para dizer que não tem condições orçamentárias aptas a concretizar as políticas públicas e que, caso isso fosse feito, seria retirado dinheiro de outras áreas prioritárias, em detrimento de toda a coletividade.

Importante consignar que, diuturnamente, este argumento jurídico é utilizado como pretexto para vedação da intervenção judicial, justificando, em verdade, cristalina omissão estatal.

Por outro lado, não se pode olvidar que há casos em que a judicialização não se faz necessária, haja vista que o medicamento de forma genérica e de igual efeito pode estar disponível no SUS, ao passo que, caso não esteja e, ainda assim, seja negado administrativamente tal pretensão, a possibilidade de socorro à Justiça mostra-se oportuna, desde que respeitados requisitos mínimos elencados pelo Supremo Tribunal Federal, a saber:

"(I) a incapacidade financeira do requerente para arcar com o custo correspondente, (II) a demonstração de que a não incorporação do medicamento (ao SUS) não resultou de decisão expressa dos órgãos competentes, (III) a inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS, (IV) a comprovação de eficácia do medicamento pleiteado à luz da medicina baseada em evidências, e (V) a propositura da demanda necessariamente em face da União." (Supremo Tribunal Federal. RE 566471 RG. Relator: Ministro Marco Aurélio. Diário da Justiça: 7 dez. 2007, p. 2-3)

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Os critérios supramencionados, embora válidos, precisam ser analisados caso a caso, pois tratam-se de direito fundamental, garantido pela Carta da República, e, mesmo diante de valores altos destinados a certo paciente, estes, não devem ficar desassistidos pelo Estado.

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O ideal, certamente, seria o Sistema Único de Saúde funcionar e atender de uma forma mais ampla e efetiva, abarcando o máximo possível de medicamentos existentes, com lastro na concretização do direito à saúde, restado ao Poder Judiciário agir somente subsidiariamente, com o fito de garantir direitos eventualmente violados por inércia do poder público.

Por fim, cabe frisar que, se os recursos são insuficientes para disponibilização de medicamento não incorporado pelo SUS, o Estado deve, fundamentadamente, comprovar a indisponibilidade financeira total ou parcial, atestando o não desperdício de recursos existentes, bem como, seu útil emprego, sob pena de afrontar o direito sanitário em análise, protegido de forma hercúlea pela nossa Constituição Federal.

*Lucas Nowill de Azevedo, advogado. Corregedor-geral da prefeitura de Cabreúva e membro das comissões de Direito Civil, Consumerista e Direito das Pessoas com Deficiência (triênio 2019/2021) da Ordem dos Advogados do Brasil - subseção Santos

[1]CNJ. Demandas judiciais relativas à saúde crescem 130% em dez anos. Disponível em:

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