A falta de capital em circulação, a contração do crédito bancário e a pouca acessibilidade ao mercado de capitais tornam-se fatores determinantes para o aumento do número de falências e recuperações judiciais. E, como um efeito dominó, destroem milhões de postos de trabalho e levam o país a um cenário de estagnação econômica.
O maior prejuízo é absorvido pelas pequenas e médias empresas, que não conseguem se socorrer do crédito bancário e, diante de momentos de instabilidade financeira, não possuem alternativa senão a recuperação judicial ou a bancarrota.
A tradicional dependência dos bancos evidencia a necessidade de uma reavaliação dos canais de financiamento atualmente disponíveis, de maneira a identificar fontes alternativas de recursos que supram as necessidades desse nicho, conferindo, por conseguinte, maior liquidez à economia e estimulando a produção interna e a geração de empregos.
Um canal alternativo que tem ganhado espaço no mercado internacional é o loan originating fund (fundo de originação de crédito - "FOC"). Trata-se de um fundo de investimento destinado a conceder empréstimos diretamente a empresas, sem a intermediação de instituição financeira. Os FOCs se tornaram populares no período pós-crise de 2008, quando encontraram terreno fértil em uma economia sofrendo com a iliquidez bancária, aproveitando-se da escassez de recursos em circulação. Desde então, conforme aponta a pesquisa realizada pela Organização Internacional das Comissões de Valores Mobiliários (International Organization of Securities Commissions - OICV-IOSCO) publicada em fevereiro de 2017, diversos foram os países que introduziram a figura dos FOCs em seus sistemas normativos, dentre eles a Alemanha, Irlanda, Espanha, Itália, Malta.
A Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados (European Securities and Markets Authority - ESMA), por sua vez, notando a ambição de diversos países europeus em buscar fontes alternativas de financiamento, atenta à atuação transnacional de fundos e gestores de fundos e preocupada com eventuais normas regulatórias conflitantes, publicou, em abril de 2016, opinião propondo uma regulamentação única sobre os FOCs para todos os países-membros da União Europeia, recomendando alguns requisitos para o seu funcionamento.
Dentre as recomendações estão as de que os FOCs sejam fundos fechados (cotas somente resgatáveis ao término do prazo de duração do fundo, impossibilitando o regate antecipado); destinados a investidores profissionais; e cujos prazos dos empréstimos casem com a maturação do fundo. Os gestores do fundo, por sua vez, devem adotar políticas de análise, monitoramento e concentração de crédito bastante rígidas; diversificar seu portfólio de empréstimos; limitar a alavancagem a um nível aceitável; fornecer informações transparentes aos investidores; realizar testes de estresse periódicos; e não utilizar derivativos financeiros, salvo para reduzir ou eliminar o risco de suas aplicações. Por outro lado, não seria permitido a tais fundos conceder empréstimos a pessoas naturais, instituições financeiras, instrumentos coletivos de investimento e partes relacionadas. A ESMA entende que questões como registro, investimento em outros ativos, oferta a investidores não profissionais, dentre outras, merecem estudos mais detalhados.
Ambas as entidades acima reconheceram que os FOCs são uma alternativa viável aos modelos tradicionais de financiamento, adequados principalmente às pequenas e médias empresas (onde está a lacuna do setor bancário) por prescindirem da burocracia bancária e por proporcionarem maior personalização e flexibilidade na negociação do empréstimo. Importante destacar que não se está referindo à captação de recursos via emissão de debêntures, mas sim da modalidade pura simples de empréstimo e outras modalidades de operação de crédito.
Poder-se-ia dizer que os FOCs estariam realizando atividade privativa de instituição financeira, nos termos da Lei 4.595/64. Sobre o tema, seria necessário dedicar estudos a respeito da natureza da atividade dos FOCs e compará-las com a exercida por instituições financeiras. Propõe-se, nessa oportunidade, a consideração de alguns pontos: se a instituição financeira intermedeia crédito, captando recursos a crédito e os emprestando também a crédito, poder-se-ia dizer que o FOC, sendo um fundo de investimento cuja essência é a reunião de recursos em condomínio para destiná-los à aplicação em empréstimos, estaria intermediando crédito, ou apenas emprestando recursos próprios dos cotistas? Se o fundo é destinado apenas a investidores profissionais, estaria ele acessando a poupança popular para captar recursos e, assim, exercendo atividade privativa de instituição financeira? O efeito multiplicador da moeda se aplicaria mesmo se o FOC fosse constituído na forma de fundo fechado? O fato de a remuneração do fundo não advir de um spread (por não haver taxa de captação) representaria uma diferença significativa em relação à atividade de instituição financeira? São pontos que merecem estudo mais aprofundado no âmbito do mercado financeiro e de capitais.
*António Aires - Sócio de Demarest - Advogados*Murilo Domene - Advogado de Demarest - Advogados
