Desde que vieram à tona supostas mensagens trocadas pelo ex-juiz federal Sergio Moro e o procurador Deltan Dallagnol, na Lava Jato, alguns de forma oportunista, tentam fabricar a suspeição do juiz, visando a anulação de investigações e processos na operação.
O caso desperta paixões, mas uma análise desapaixonada do significado das mensagens pendentes de prova de autenticidade e obtidas mediante invasão criminosa de celulares, com base no conjunto revelado.
Para esse propósito, presumiremos que os diálogos tenham ocorrido como apresentados, sem edições (que já foram admitidas), e que estejam contextualizados (foram tirados de contexto), embora os interlocutores não os reconheçam e criminosos confessos de longa ficha corrida, inclusive por falsificação tenham admitido as invasões, o que torna o material juridicamente imprestável.
O Código de Processo Penal brasileiro, em seu artigo 254, determina que o juiz é suspeito, dentre outras hipóteses, quando for amigo íntimo ou inimigo das partes ou seus representantes, ou quando estiver interessado no julgamento em favor de qualquer das partes. Quando o juiz é suspeito, não pode atuar no processo. A regra objetiva garantir a imparcialidade e a credibilidade da Justiça.
Analisaremos a plausibilidade de quatro hipóteses diante das informações disponíveis: 1) a de que havia amizade íntima entre os agentes públicos; 2) a de que o juiz atuou de modo pessoalmente interessado em casos individuais; 3) a de que o juiz atuou de modo pessoalmente interessado no conjunto de casos, como uma espécie de comandante da Lava Jato; e, por fim, 4) a de que o juiz foi um juiz extremamente zeloso, o que em si não caracteriza suspeição.
A primeira teoria é a de que o juiz e o procurador se mostraram excessivamente próximos. Quando um juiz e um membro do Ministério Público atuam em centenas de casos ao longo, por vezes, de mais de década, é natural que surja um relacionamento profissional. Contudo, o juiz passará a ser suspeito se o relacionamento tiver natureza íntima. Não sugiram evidências, na Lava Jato, de que juiz e procurador debatessem assuntos íntimos, frequentassem a casa um do outro, fossem ao aniversário um do outro ou fossem de algum modo parte do círculo de amizade próxima. Assim, as conversas não são condenáveis nesse aspecto.
A segunda possibilidade é que o juiz tenha atuado de modo pessoalmente interessado em casos específicos. O caso mais debatido é o do ex-presidente Lula, mas surgiram diálogos relativos a vários outros réus, como Eduardo Cunha, Sergio Cabral, Pedro Barusco, Eduardo Musa, Dalton Avancini, João Auler, Camargo Corrêa, Alexandrino Alencar, Odebrecht, Zwi Skornicki, João Vaccari, Tacla Duran e José Carlos Bumlai e Mario Goes.
A primeira reflexão, aqui, é a dificuldade de identificar um possível interesse pessoal subjacente a réus tão diversos: políticos, funcionários da Petrobras, empresários e operadores financeiros que se relacionaram com muitos partidos. O único interesse comum parece ser o da realização da justiça.
Além disso, se os fatos e provas fossem insubsistentes ou se o juiz tivesse distorcido a aplicação da lei nessas situações, isso seria notado pelos tribunais que revisaram os casos, o que não ocorreu. Houve na Lava Jato vários incidentes de suspeição, todos rejeitados. É difícil vislumbrar lesão ao direito ao julgamento justo em casos revisados por todas as instâncias, perante as quais atuaram os melhores advogados do país.
A terceira tese, aparentemente mais plausível, é a de que o juiz se arvorou no comando da operação Lava Jato. Despiu-se de sua imparcialidade e passou a cumular seu papel com o de acusador. Assim, teria passado a dirigir a atuação do Ministério Público, a colher provas, a determinar o ritmo e datas das fases da operação, como um justiceiro. Seria coerente com isto a grande quantidade de casos que apareceram nos diálogos.
Entretanto, essa tese não possui lastro e se enfraquece diante do fato que, dos 291 acusados, 63 foram absolvidos (21%). Como explicar que o Ministério Público recorreu de 44 de 45 sentenças (97,78% delas) ? Os procuradores da Lava Jato divulgaram que houve centenas de pedidos indeferidos pelo juiz.
Ainda, o número de casos mencionados nos diálogos é relativamente pequeno quando se constata que há 438 acusados na operação. Consta que apenas no ano de 2018, foram praticados mais de 36 mil atos na força-tarefa de procuradores. Tudo isso erode a tese de comando por parte do juiz, pelo menos a partir dos diálogos expostos. Fica parecendo que se pretende turvar águas calmas para que não se perceba a realidade exata, criando artificialmente factoides para a obtenção da impunidade, direito não previsto em nosso ordenamento.
A quarta hipótese é a de que o juiz atuou de modo extremamente zeloso, para alcançar justiça e seus respectivos valores. Isso o levou a praticar atos por meio de formas diversas daquelas formalmente previstas em lei, sem que se vislumbre um prejuízo a direitos, o que não afetou sua imparcialidade. Neste ponto, é importante ressaltar que vigora no processo, em geral, o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual um ato pode ser praticado por diferentes maneiras desde que atinja sua finalidade e não haja prejuízo aos direitos fundamentais dos investigados ou réus.
Muitos diálogos parecem confirmar isso. Num deles, o juiz alertou para a falta de depósitos específicos em uma acusação, que foi rapidamente alterada pelo MP. Mais tarde, contudo, o mesmo juiz absolveu os réus pelo fato. Isto revela um juiz que busca uma justiça célere, e não, um juiz justiceiro. A absolvição demonstra que ele não se moveu por interesses pessoais voltados à condenação. O pitoresco no caso e que dá margem a críticas é a adoção de uma forma diversa daquela do código. O juiz poderia ter aberto vista dos autos para o MP aditar a denúncia ou promover o arquivamento em relação aos depósitos e o resultado seria o mesmo, sem margem para questionamentos. De todo modo, não se vê qualquer prejuízo aos réus.
Quando o juiz reclamou de recursos oferecidos pelo MP no caso de colaboradores, ele explicitamente buscava a celeridade na execução da pena. É difícil argumentar que isso mostre um viés em favor da acusação. Desincentivar recursos do MP não favoreceria, em tese, a acusação, mas, a defesa.
O que o juiz ostensivamente buscava era eficiência, que é princípio constitucional e um dos valores essenciais da Justiça moderna. No mesmo sentido, alguns diálogos revelaram o juiz cobrando celeridade na manifestação do MP, o que poderia ser feito nos autos.
Na situação em que o juiz teria apontado uma testemunha ou fonte de informação para o MP, trata-se de providência para a busca da verdade, que é a própria essência da justiça. A lei determina que o juiz encaminhe informações sobre crimes para que o MP aja e isso poderia ser feito formalmente, afastando críticas. Vale lembrar que juiz e MP precisam buscar a verdade enquanto que os acusados, representados por seus advogados, têm o direito à mentira em autodefesa - em outros países, como nos Estados Unidos, o acusado que mente pratica perjúrio, e entre nós o fato não é punido, a menos que caracterize falsa comunicação de crime ou denunciação caluniosa.
Vê-se novamente que o julgador adotou aí uma forma diferente daquela prevista formalmente na lei, mas, seguiu-se o princípio da instrumentalidade das formas, fazendo a comunicação por mensagem eletrônica. De novo, não se verifica aqui prejuízo concreto para os investigados. E em processo, sem prova do dano, não se proclama nulidade.
Essa quarta hipótese, de um juiz zeloso, é coerente com o perfil do magistrado em nosso sistema, que o coloca como corresponsável pela busca da verdade no processo. O Código de Processo Penal permite que o juiz, mesmo na inércia da parte, ordene a produção de provas e diligências - vejam-se os artigos 127, 156, 209, 242 e 311, por exemplo. Embora haja renomados juristas que reputem isso adequado, como Michele Taruffo, no Brasil predomina uma visão crítica desse modelo na advocacia. Em Direito, é comum discordar, mas isso não torna a atuação do juiz ilícita, pelo contrário, está amparada em nossa lei.
A hipótese do juiz zeloso, nas mensagens com o procurador, é reforçada também por quatro fatores. O primeiro é o fato de que o procurador atuava nas centenas de casos que tramitavam na Vara, enquanto cada advogado era responsável por número muito inferior. Segundo, na tradição brasileira, é muito comum a existência de conversas entre juízes e as partes, mesmo sem a presença da outra parte. No processo penal, os contatos entre juiz e MP se intensificam nas investigações, em que não há atuação contraditória de um advogado. O estabelecimento da data de operações pelo juiz, por exemplo, é algo comum nas grandes investigações porque o juiz precisa estar disponível para examinar pedidos urgentes de complementação de buscas ou de liberdade, do MP e defesa.
Em terceiro lugar, o direito brasileiro não prevê a figura de um juiz de garantias, que atue exclusivamente na investigação. Por aqui, é o mesmo juiz do processo que examina as medidas pedidas pelo Ministério Público na fase preliminar, de apuração, como quebras de sigilos bancário e fiscal ou buscas e apreensões.
Essa questão de natureza estrutural pode criar um ambiente mais propício para que o contato entre o juiz e o MP, naturalmente mais intenso nas investigações, ocorra também nos processos que tramitam em paralelo às investigações. Não há nada de errado nisso, porque é muito comum, do mesmo modo, que advogados despacham com o juiz sem a presença do membro do Promotor.
Além disso, um quarto aspecto que contribui para explicar os diálogos é o fato de existir um certo alinhamento de propósito nas funções desempenhadas pelo juiz e procurador, dois tipos de magistratura segundo alguns defendem. Embora caiba a um julgar e ao outro acusar, o Ministério Público no Brasil é considerado uma parte impessoal, que busca acima de tudo o interesse público. Não é incomum, por exemplo, que o MP peça a absolvição de réus. Por tudo isso, aliás, é inadequada a analogia tão repetida recentemente que compara os diálogos à situação do juiz de futebol que conversa em particular com um dos times.
Nesse contexto, apreciando os diálogos com algum nível de generalidade, e abstraindo a desinformação, a paixão e as adjetivações com que foram apresentados, as mensagens revelam uma atuação zelosa e legítima, sem prejuízo para os réus. Embora algumas formas sejam essenciais ao ato processual, verdadeiras garantias do direito das partes, muitas não são, como dito, admitindo alternativas que atinjam a mesma finalidade. Há muito o culto à forma desbotou e o pragmatismo foi uma das características centrais da Lava Jato.
O que as mensagens transparecem, em linhas gerais, portanto, é o juiz zeloso e o MP proativo e resolutivo. Havia ali um juiz que buscava a verdade e os valores da justiça, como celeridade e eficiência, junto a procuradores dotados do mesmo espírito público.
Não se trata de defender que os fins justificam os meios. O ponto aqui é que os meios empregados pareceram harmônicos com os valores e princípios da justiça. Talvez se possa alegar que juiz e procuradores foram zelosos em excesso. Poder-se-ia concordar se não vivêssemos num país da corrupção em excesso e se o sistema de justiça não fosse responsável por impunidade em excesso. No Brasil e neste momento histórico, contudo, o zelo na luta contra a corrupção foi, sem dúvida, uma qualidade demonstrada pelos resultados.
*Roberto Livianu, promotor de Justiça em São Paulo e doutor em Direito pela USP. Presidente do Instituto Não Aceito Corrupção
