Desregulamentação e liberdade econômica: o caso da MP 1.063/2021 e o comércio de combustíveis

Desregulamentação e liberdade econômica: o caso da MP 1.063/2021 e o comércio de combustíveis

Gustavo Henrique Sperandio Roxo e Guilherme Henrique Corrêa Fontoura*

19 de agosto de 2021 | 09h00

Gustavo Henrique Sperandio Roxo e Guilherme Henrique Corrêa Fontoura. FOTOS: DIVULGAÇÃO

No dia 11 de agosto de 2021, houve a publicação da Medida Provisória n.º 1.063/2021, que previu novas regras relevantes ao mercado de distribuição e comercialização de combustíveis.

O Governo Federal realizou pomposa cerimônia para a apresentação da Medida Provisória, deixando clara a relevância econômica e social do tema.

Basicamente, duas foram as principais alterações promovidas pela Medida Provisória, que vêm causando dúvidas razoáveis àqueles que atuam no respectivo mercado.

A primeira alteração relevante corresponde à concessão de autorização para que o agente revendedor (posto de combustível) adquira e comercialize etanol hidratado diretamente do agente produtor ou importador ou, ainda, do transportador-revendedor-retalhista (TRR), dispensando a intermediação obrigatória dos distribuidores.

A referida medida tem por objetivo assegurar maior eficiência logística ao setor, permitindo que os agentes da ponta da cadeia possam negociar etanol hidratado diretamente com as usinas produtoras, além de autorizar os agentes que atuam como TRR a comercializarem o referido produto (retirando a vedação antes existente na legislação).

A ideia, em si, não é novidade. Já em meados de 2018 – após a Greve dos Caminhoneiros – o Senador Otto Alencar (PSD/BA) apresentou o Projeto de Decreto Legislativo n.º 978/2018 que visava, justamente, sustar norma regulatória da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) que obriga os fornecedores de combustíveis a adquirir etanol hidratado diretamente das distribuidoras (art. 6º da Resolução ANP n.º 43/2009).

Desconsiderando toda a complexidade tributária causada pela necessidade do deslocamento da fiscalização hoje incidente sobre as distribuidoras – e que passará a ter de atuar também sobre os agentes produtores de etanol, com óbvia elevação de custos indiretos – a medida parece fazer sentido econômico, conferindo maior liberdade ao setor e eliminando deslocamentos e custos desnecessários.

Ao menos em uma primeira análise, não há sentido lógico e econômico que um posto revendedor situado em local próximo a uma usina de produção de etanol não possa adquirir o produto de forma direta, tendo obrigatoriamente de negociar com intermediários (aumentando o preço de bomba exclusivamente em razão de um deslocamento muitas vezes desnecessário). A medida também parece se conformar à Lei de Liberdade Econômica (Lei n.º 13.874/2019), e passará a produzir efeitos no primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação, ou seja, em 1º de dezembro de 2021.

Além do mais, a regra parece favorecer a livre iniciativa e a livre concorrência, entendidas como liberdades de competição e de ingresso e participação no mercado econômico (princípios econômicos previstos no art. 170 da Constituição Federal de 1988), em detrimento da maior regulamentação e burocratização do sistema.

A segunda alteração relevante – e altamente controversa – prevista pela Medida Provisória se refere à flexibilização da denominada “tutela regulatória da fidelidade à bandeira”, que permite aos postos de combustíveis bandeirados com marca comercial de determinado distribuidor comercializar produtos adquiridos de outros fornecedores.

Tal flexibilização depende de regulamento da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), que deve ser expedido no prazo de 90 (noventa) dias contado da publicação da Medida Provisória.

De igual modo, é relevante destacar que a flexibilização não poderá prejudicar cláusulas contratuais em sentido contrário constantes em contratos já vigentes ao tempo da publicação da Medida Provisória.

Essa ideia também não é novidade no setor e também tem origem na Greve dos Caminhoneiros. A ANP, inclusive, já realizou audiências públicas para debater a possibilidade de alteração do marco regulatório da atividade de revenda varejista de combustíveis. No entanto, a publicação da Medida Provisória pelo Poder Executivo antecipou as mudanças.

Entendemos que ao menos três razões parecem indicar que o Poder Executivo andou mal ao flexibilizar a regra da fidelidade à bandeira.

Em primeiro lugar, por mais louvável que seja a intenção da equipe econômica do Governo de conter o galopante efeito inflacionário altamente impactado pelo aumento de preços dos combustíveis nos últimos doze meses, é certa a inexistência de um dos requisitos básicos necessários à edição de Medida Provisória: inexiste urgência apta a respaldar a utilização do referido instrumento legislativo (até porque a flexibilização terá efeito imediato claramente limitado, na medida em que não poderá afetar contratos já vigentes que possuam disposições contrárias).

Em segundo lugar, parece-nos que foi açodada a intervenção do Poder Executivo na formatação de regras que já estavam sendo discutidas no âmbito da ANP – inclusive com participação de interessados em Audiência Pública, com mais possibilidade de debates por aqueles que integram o setor e pela própria sociedade civil.

Nesse sentido, há aparente conflito de competências entre a ANP – autoridade independente responsável pela regulamentação e fiscalização do mercado de combustíveis – e o Poder Executivo. A nosso ver, não seria recomendável a adoção de medidas urgentes por parte do Poder Executivo para alterar de forma relevante a formatação comercial do setor, sem sequer realizar estudos prévios de impacto regulatório, desconsiderando ainda a própria competência técnica da agência reguladora.

De todo modo, caso convertida em lei, a Medida Provisória tornará obrigatória a expedição de norma regulamentadora pela ANP a respeito da forma de flexibilização da bandeira, deixando para trás toda a possibilidade de diálogo e discussão entre a agência reguladora, os agentes do mercado e a sociedade civil.

Por fim, em terceiro lugar, entendemos que a medida de flexibilização de bandeira pode trazer grande complexidade à fiscalização e atuação dos órgãos de proteção ao consumidor (notadamente os Procons e o Ministério Público) no mercado de comercialização de combustíveis. Pode ser extremamente problemático identificar se o consumidor estará ou não sendo devidamente informado a respeito da diferenciação de preços em combustíveis comercializados no mesmo estabelecimento.

O mercado consumidor de combustíveis é extremamente disperso, sendo que a correta defesa de seus interesses exige a previsão de regras claras e objetivas no mercado, de modo a impedir que os agentes econômicos se aproveitem de normas gerais e abstratas para abusar de seu poder econômico.

Por fim, temos que – a despeito das boas intenções da Medida Provisória – o instrumento adotado não é dos mais adequados, não representando, ao menos por enquanto, a solução definitiva para conter o efeito inflacionário em cascata da recente alta do preço dos combustíveis.

O debate a respeito dessas modificações seguirá, sendo certo que as distribuidoras e os sindicatos de revendedores varejistas de combustíveis pressionarão seus representantes eleitos no Congresso Nacional para superar ou manter as medidas adotadas pelo Poder Executivo.

*Gustavo Henrique Sperandio Roxo, advogado, mestre em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Universidade de São Paulo

*Guilherme Henrique Corrêa Fontoura, advogado, graduado em Direito pela Universidade Federal do Paraná

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