Em ensaio publicado em 7 de abril de 2021, aqui mesmo no Blog do Fausto Macedo, falamos sobre a Desobediência Civil no contexto da pandemia de covid-19. Vimos que alguém que venha a desobedecer uma regra estatal que restringe a aglomeração de pessoas poderá estar agindo legitimamente, se o fizer de maneira pacífica, individual, espontânea (pelo menos que se inicie nesses termos) e se os princípios jurídicos em jogo forem relevantes. Tratamos esses aspectos como "as quatro condições de legitimidade da desobediência civil". Por "regras estatais" devemos entender, para fins deste ensaio, como leis, decisões judiciais, decisões administrativas ou regulamentos como decretos, resoluções, portarias, instruções normativas, etc.
No que diz respeito especificamente aos princípios jurídicos em jogo, vimos que a legitimidade da desobediência advém da sensação, por parte daquele que desobedece, da existência de um desajuste, marcado pela colisão entre o princípio que sustenta a regra estatal desobedecida e outro princípio, também relevante, que justificaria a conduta desobediente. Para exemplificar isso, citamos, naquele ensaio, o caso do decreto que determina o fechamento dos estabelecimentos comerciais. A autoridade pública que promulgou tal regra visou evitar aglomerações e assim conter o avanço da doença. Portanto, para essa autoridade, o decreto está sustentado pelo direito à saúde (princípio). Já para o comerciante, ainda que reconheça a importância do decreto (a importância do princípio que está por trás do decreto), ele entende que esse estaria colidindo com algo que, aos seus olhos, é igualmente importante; a garantia do seu sustento (o princípio da garantia à alimentação). Afinal, para esse comerciante, o fechamento do comércio significa negar a sua família e, eventualmente, a seus funcionários a renda necessária à alimentação. Dessa forma, diante da sensação premente de que algo importante está sendo violado pela regra estatal, o comerciante a desobedece. E, ao nosso ver, a partir dos pensamentos Henry Thoreau e Ronald Dworkin, entendemos que o comerciante do exemplo estaria agindo legitimamente, portanto uma desobediência legítima.
Naquele ensaio, mencionamos também que, para os sobreditos pensadores americanos, a legitimidade da desobediência afastaria, inclusive, a punição da conduta desobediente. Em outras palavras, a pessoa não deveria ser punida, caso deixasse de cumprir uma regra estatal de forma pacífica, individual, espontânea e motivada por uma sensação de que um direito seu está sendo violado e que esse direito é tão importante quanto o direito que a regra estatal declara estar protegendo. Naquele ensaio, não desenvolvemos esse ponto.
Pois bem, será justamente esse o propósito do presente trabalho, ou seja, explorar a relação entre a conduta considerada legitimamente desobediente e a punição que decorreria disso. A ideia é respondermos à indagação que faz parte do título do ensaio: a conduta considerada legitimamente desobediente deve ser punida? A nossa resposta é que a desobediência de regras estatais, se legítima, não deve ser punida e isso vale inclusive para o contexto da covid-19. Ao longo deste ensaio, procuraremos justificar esse posicionamento, além de abordarmos aspectos importantes que decorrem dele, como a possibilidade dessa ausência de punição levar as pessoas a descumprirem, em massa, as regras de restrição a aglomerações. Importante destacar que, no contexto deste trabalho, devemos compreender por "punição" toda e qualquer medida aflitiva, abarcando não só as sanções propriamente ditas, como multas administrativas e judiciais, detenções, por exemplo, mas também o confisco de mercadorias e de ferramentas de trabalho, entre outras medidas da mesma natureza que têm sido verificadas na atuação das forças de segurança, nas grandes cidades, sobretudo em relação a ambulantes. Da mesma forma que o ensaio anterior, faremos essa abordagem trazendo para a prática pensamentos de teóricos da filosofia do Direito.
O primeiro passo, na direção da justificativa da nossa resposta, é fixarmos os limites daquilo que nos referimos acima como uma sensação premente, por parte das pessoas, de que algo importante está sendo violado por uma regra estatal. Deve-se ter em mente que essa sensação só será suficiente para legitimar um ato de desobediência, se for reconhecido que os princípios em jogo no caso concreto são relevantes ao ponto de haver uma "dúvida razoável" sobre qual deles deve prevalecer. No exemplo do comerciante e do decreto que determina o fechamento dos estabelecimentos comerciais, no contexto da covid-19, os dois princípios - o direito à saúde e o direito à garantia à alimentação - são extremamente relevantes e derivam dos mesmos princípios de direitos fundamentais presentes no plano constitucional (o do direito à vida e o da dignidade da pessoa humana). Isso posto, podemos dizer que é um grande desafio afirmar qual dos princípios deve ser considerado mais importante. Logo, uma dúvida razoável.
As sociedades organizadas delegam ao Estado, por meio de um contrato virtualmente celebrado com ele, o poder para sanear esse tipo de dúvida. Isso pode se dar de forma prévia e a posteriori. Nesse sentido, se o titular do executivo emitiu um decreto determinando o fechamento do comércio, como no exemplo que utilizamos, é porque ele, previamente, no ato de elaboração da regra, em tese, já ponderou os dois princípios em jogo, o da saúde e o da garantia à alimentação, e optou pelo primeiro. Sendo assim, quem descumprir essa opção feita pelo Estado deveria ser punido, como forma de prevenção geral contra aqueles que eventualmente pensassem em fazer o mesmo, o que geraria aglomerações, prejudicando a contenção da pandemia. Seguindo nessa linha, caso alguém não concorde com a opção prévia feita pelo titular do executivo pode buscar outro poder estatal, o judiciário, e então tentar neutralizar aquela regra, buscando sua inconstitucionalidade ou ilegalidade, por exemplo. Se o judiciário decidir por manter os termos e condições do decreto (portanto, entendendo que o princípio escolhido pelo titular do executivo foi o mais adequado para a situação), as pessoas deverão acatar essa decisão (que também é uma regra estatal) e se submeter ao decreto, inclusive às punições decorrentes em caso de descumprimento, por mais que continuem com a sensação de que a opção do Estado (executivo e judiciário) não seja acertada. Em resumo, o contrato celebrado entre sociedade e Estado nos impele a aceitar que, descumprida a regra estatal, o Estado está autorizado, pela própria sociedade, a punir o desobediente.
Mas é justamente esse o ponto levantado por Thoreau e Dworkin, quando trataram da desobediência civil: qual o limite da delegação virtualmente concedida pela sociedade ao Estado, para nos reger, inclusive nos punir, em troca de tranquilidade e proteção para conduzirmos nossas vidas? Devemos aceitar todas as opções feitas pelo Estado, inclusive acolhendo como legítima as punições por ele aplicadas?
Em resposta às indagações acima, entendemos, a partir dos pensamentos dos autores americanos citados, que a dúvida em se definir qual dos princípios deverá prevalecer sobre o outro tira o caso de desobediência do rol dos descumprimentos ordinários das regras estatais e o coloca em uma zona cinzenta da relação contratual entre Estado e sociedade. Nessa zona, estão as opções dos agentes estatais, materializadas nas leis, regulamentos e decisões judiciais que correm o risco de ter extrapolado os limites das atribuições que a sociedade lhe delegou, tamanhas as incertezas que permeiam o caso, em face da relevância dos princípios em jogo. A possibilidade da extrapolação que mencionamos é, em nosso sentir, o que autoriza a desobediência por parte daqueles que se sentem afetados, reconhecendo-a, portanto, como legítima, logo não havendo que se falar em punições.
Mas, se esses atos não devem ser punidos, como evitar que outras pessoas também desobedeçam essas regras estatais, a ponto de ensejar uma desobediência generalizada e, com isso, aglomerações e expansão da pandemia?
Dworkin, em Talking rights seriously (de 1977), ao debater o caso do "objetor de consciência por razões morais" que deixa de ir à Guerra do Vietnã, dá a direção geral para respondermos essa indagação. O autor americano reconhece o receio natural de que a não punição do objetor moral pudesse levar a uma multidão de pessoas que, motivadas pelos mais diversos argumentos morais, deixassem de se alistar, o que poderia criar sérios problemas na substituição daqueles americanos que já estavam no front daquela guerra e precisavam retornar ao país. Dworkin disse que essa reação coletiva provavelmente não ocorreria, pois havia pressões sociais, inclusive ameaça de prejuízos para a carreira desses jovens, o que minaria, em boa medida, essa multidão de objetores. Entretanto, se essa reação em massa viesse a ocorrer, Dworkin entende que isso sinalizaria ao legislador e ao judiciário sobre a necessidade de rever a regra estatal que classifica o recrutamento como obrigatório.
Esse raciocínio desenvolvido por Dworkin pode ser complementado, trabalhado à luz do pensamento de outros teóricos e trazido para o contexto da covid-19. Vejamos.
As regras estatais devem ser obedecidas e, se não o forem, os desobedientes devem ser punidos. Esse é o nosso entendimento, pois é condição para existência de uma sociedade organizada. Pensar diferente é admitir o regresso civilizatório nos termos hobbesianos e, no caso da covid-19, avanço da pandemia. Todavia, sempre que houver casos de desobediência, sua legitimidade deve ser avaliada e, para isso, devem ser analisadas as quatro condições já mencionadas. Se a "autoridade com competência para punir" (judiciário ou autoridade administrativa) entender que a desobediência é legítima, não deve punir o desobediente. Quanto ao risco da ausência de punição levar a uma multidão de desobedientes, seguimos no mesmo sentido de Dworkin e entendemos que, diante do risco de contágio, o cuidado com a saúde própria e dos seus serve como um freio natural ao ímpeto da desobediência por parte das pessoas. Entretanto, se mesmo assim se constatasse atos de desobediência legítima ocorrendo de forma reiterada, gerando multidões de desobedientes (que, como vimos no ensaio anterior, a depender da forma como se deu essa desobediência coletiva, não se afastaria a legitimidade do ato), isso deve servir à "autoridade com competência para criar ou alterar regras estatais" como um indicador de que é necessário um aprimoramento dessas regras. Mas, ressalta-se que esse aprimoramento não diz respeito necessariamente à regra desobedecida, mas a todo um arranjo de regras estatais - no qual a regra desobedecida poderá estar inserida ou não - que não está sendo capaz de conquistar a adesão da massa social. Ou seja, a desobediência em massa, se legítima, indica que a culpa pode não ser dos desobedientes, mas do arranjo de regras estatais que podem ter extrapolado os limites do contrato entre o Estado e a sociedade. Mas o que a autoridade com competência para punir deve observar para proceder a análise das condições de legitimidade da conduta desobediente? O que a autoridade com competência para criar ou alterar regras estatais deve observar para implementar o aprimoramento dessas regras? Já fizemos alguns apontamentos sobre isso no ensaio anterior, entretanto, nas próximas linhas, traremos novos elementos.
No que diz respeito à análise das condições de legitimidade, nos restringiremos aos princípios em jogo, já que esses exigem mais cuidados. Nessa análise, a autoridade com competência para punir deverá examinar caso a caso, avaliando se o princípio que justifica o ato desobediente está no mesmo nível do princípio que sustenta a regra desobedecida. Só após isso, poderá decidir com segurança sobre punir ou não punir.
Não é possível estabelecer um ranking prévio entre os princípios jurídicos de forma desconectada do caso concreto. A análise é casuística, considerando todas as circunstâncias fáticas e normativas que permeiam cada situação real. Vejamos o exemplo da regra estatal que proíbe o acesso às praias para evitar aglomerações. Nesse contexto, ir à praia, em uma primeira análise, não parece estar no mesmo nível do direito à saúde que sustentaria a regra exemplificada, já que o ato de ir à praia ordinariamente está ligado ao direito ao lazer, que não parece decorrer da mesma matriz constitucional do direito à saúde; o direito à vida. No entanto, se a pessoa que resolveu desobedecer a regra tiver um histórico de depressão, potencializado pelo confinamento em face das regras de restrição a aglomerações, tendendo inclusive ao suicídio, pode-se dizer que ir à praia, nesse caso, pode estar ligado também ao direito à saúde (psíquica), portanto igualmente assentado no direito à vida. Nesse caso, a ida à praia poderá ser considerada como um ato de desobediência legítimo, portanto, não passível de punição.
Cada caso de desobediência, portanto, deve exigir, por parte da autoridade com competência para punir, uma análise cuidadosa da relação entre os princípios em jogo e das circunstâncias fáticas e normativas presentes. O pensamento do alemão Robert Alexy, descrito em sua obra Teoria dos Direitos Fundamentais, de 2017 (escrito originalmente em 1986 e traduzida por Virgílio Afonso da Silva), pode dar grandes contribuições a essa análise. Alexy, por meio do que ele chama de "sopesamento", oferece à autoridade uma linha de raciocínio estruturada que lhe permite analisar a colisão entre direitos fundamentais sob quatro "enfoques" distintos que, ao mesmo tempo, são transversais entre si. Aplicando a teoria do autor alemão no contexto da desobediência, podemos dizer que o primeiro enfoque consiste no grau que a regra estatal "afeta" o princípio que suporta a conduta desobediente. No exemplo do decreto que determina o fechamento do comércio, a autoridade deverá avaliar o quanto a não abertura dos estabelecimentos afeta à garantia à alimentação das pessoas envolvidas. O segundo enfoque é o inverso, pois pede que a autoridade avalie o quanto a regra estatal "satisfaz" o princípio que a sustenta. Valendo-se do mesmo exemplo, a autoridade deverá avaliar o quanto o decreto que determina o fechamento do comércio vai permitir que o direito à saúde seja preservado, ou seja, o quanto vai contribuir para a contenção à pandemia. O terceiro enfoque orienta que a autoridade avalie o peso abstrato de cada um dos princípios em jogo, ou seja, se a relevância dos princípios, sem considerar as circunstâncias do caso concreto, estão no mesmo nível. No exemplo que estamos trabalhando, vimos que o direito à saúde e o da garantia à alimentação estão ligados aos mesmos princípios de direitos fundamentais, portanto, têm o mesmo nível de relevância. O último enfoque vai no sentido da autoridade analisar as premissas fáticas e normativas que permeiam o caso, avaliando seus graus de confiabilidade. No exemplo do fechamento do comércio, a autoridade com competência para punir, a depender do seu nível dentro da estrutura estatal, poderá analisar desde dados macroeconômicos do impacto do fechamento do comércio até a repercussão que o confisco da mercadoria e das ferramentas de trabalho da dona da barraquinha de cachorro-quente terá em sua vida; ou desde os dados relativos à ocupação dos leitos de UTI à nível nacional, até o percentual de ocupação dos leitos de UTI da cidade.
No que diz respeito ao aprimoramento das regras estatais, por parte da autoridade com competência para criar ou alterar essas regras, recorremos ao pensamento do escocês Neil MacCormick, tratado no ensaio anterior, combinando-o, dessa vez, com as ideias de Robert Alexy. Como vimos naquele ensaio, se a regra estatal for consistente, for coerente (em termos fáticos e normativos) e suas consequências forem adequadas, a sensação de desajuste entre os princípios em jogo, por parte das pessoas, diminui, arrefecendo o ímpeto da desobediência, e, com isso, ampliando a efetividade do combate à pandemia, com menos desgaste social.
Por outro lado, se a desobediência se mostra reiterada, há fortes indícios de que alguns desses requisitos poderiam ser atendidos melhor. Nesse sentido, no que tange ao requisito da adequação das consequências, por exemplo, a autoridade antecipadamente poderia tomar algumas medidas, sobretudo quando a garantia à alimentação das pessoas estiver em jogo. A comida, nos estudos de Abraham Harold Maslow, em sua famosa Hierarquia de Necessidades, está entre as necessidades mais elementares do ser humano. A saúde está no nível da segunda necessidade. O que se depreende desse estudo do psicólogo americano, combinado ao requisito da "adequação das consequências" de MacCormick, é que, se a autoridade não combater de maneira efetiva a fome, como consequência inaceitável de sua regra de restrição, a primeira necessidade de Maslow entrará em cena, não apenas salientando a sensação de desajuste, mais fomentando a desobediência civil de forma muito contundente, afinal, a fome não espera. Nesse contexto, ações como o pagamento de benefícios pecuniários aos mais necessitados e isenções fiscais ao setor produtivo são exemplos de medidas capazes de mitigar as consequências das regras de restrição.
A teoria dos direitos fundamentais de Alexy pode complementar essa ideia de aprimoramento das regras estatais. Para o autor alemão, sempre que houver dois princípios colidindo, pode-se buscar resolver isso aplicando duas máximas subsidiariamente. A primeira é a da "adequação". Ela orienta que a autoridade verifique se realmente a regra questionada satisfaz, de algum modo, o princípio que a sustenta, de forma que justifique a sua afetação a outro princípio também importante. Utilizando, mais uma vez, o exemplo do decreto que determina o fechamento do comércio, pode-se dizer que a autoridade com competência para criar ou alterar regras estatais, ao identificar atos reiterados de desobediência, deverá avaliar, com base em dados confiáveis, se o fechamento do comércio está efetivamente contribuindo para a contenção da pandemia. Do contrário, significa que a máxima da adequação não foi atendida e a indicação é que se reveja a vigência ou os termos e condições da regra.
A outra máxima é a da "necessidade" e se aplica, quando a da "adequação" foi atendida, mas permanece a colisão entre os princípios de forma desequilibrada. Vale dizer que, se constatada que a regra questionada realmente atende satisfatoriamente o princípio que a sustenta (máxima da adequação), mas, ainda assim, afeta desproporcionalmente um outro princípio importante, a máxima da necessidade vai pedir que a autoridade avalie se não existe outra forma menos gravosa de atender ao princípio que suporta a regra. No caso do decreto de fechamento do comércio, a autoridade, após constatar que, de fato, a não abertura dos estabelecimentos está contribuindo de forma relevante para a contenção à pandemia, poderá, considerando o impacto econômico que isso pode gerar, buscar outras formas menos onerosas de conter o avanço da doença. Daí, podemos fazer uma conexão com o requisito de MacCormick da adequação das consequências e sugerir, como exemplos de medidas menos onerosas: a flexibilização das regras de fechamento do comércio de forma sustentada e planejada; as isenções fiscais; a ampliação dos esforços para vacinação em massa; a utilização de remédios contra a doença; entre outras tantas medidas.
Com isso, entendemos ter tratado dos pontos primordiais que justificam nosso posicionamento a favor da não punição dos atos de desobediência civil legítimos. Em um breve resumo, podemos responder à indagação que intitulou esse ensaio, dizendo que a desobediência civil, se legítima, não deve ser punida. Entendemos que isso não redundaria em caos social, onde uma multidão de pessoas sairia descumprindo todas as regras de restrição a aglomerações, porque o receio da contaminação acabaria por coibir muitos dos atos de desobediência. Entretanto, caso a desobediência legítima ocorresse em massa, isso deve servir como sinalização para que as autoridades revejam o arranjo de regras estatais, avaliando se são adequadas, se são necessárias, se são consistentes, se são coerentes e se suas consequências são adequadas. Não passando nesses testes, tudo indica que as regras estatais precisam ser revistas para que mantenha-se a ordem social.
*Celso Rodrigo Lima dos Santos, mestre em Constituição e Sociedade pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Membro do Grupo de Pesquisa Retórica, Argumentação e Juridicidades (GPRAJ) da Universidade de Brasília (UnB). Especialista em Finanças Públicas pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Graduado em Direito e especialista em Direito Administrativo e Gestão Pública pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB)
