Desfecho sobre exclusão do ICMS no PIS/Cofins impulsionará o ambiente de negócios

Desfecho sobre exclusão do ICMS no PIS/Cofins impulsionará o ambiente de negócios

Mírian Lavocat*

23 de abril de 2021 | 06h15

Mírian Lavocat. Foto: Divulgação

O Supremo Tribunal Federal está prestes a se debruçar sobre o tema tributário mais esperado dos últimos tempos, a chamada “tese do século”. Marcado para o dia 29 deste mês no plenário da Corte, o julgamento dos embargos de declaração da Fazenda Nacional sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem gerado grande expectativa do mercado, em razão do impacto que o desfecho terá para os cofres públicos e para os contribuintes. A União alega que são cerca de R$ 250 bilhões em jogo.

O entendimento proferido pelo Supremo no ano de 2017, no julgamento do Tema 69 (Recurso Extraordinário 574.706), que determinou a não composição do ICMS na base de cálculo das duas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social, em geral, foi muito favorável, não só para as empresas, como também para todos os contribuintes.

A possibilidade de restituição dos valores cobrados indevidamente em formato deste imposto inconstitucional foi algo extremamente positivo, uma vez que o montante recolhido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ultrapassa facilmente os bilhões de reais. Um absurdo se considerada a natureza do tributo, que jamais deveria ter sido aplicado ao contribuinte, visto a sua natureza inquestionavelmente inconstitucional.

Quanto ao pedido da Advocacia Geral da União pela modulação dos efeitos, ou seja, para que a decisão dos ministros passe a ter efeitos somente após o julgamento do recurso e não de forma retroativa, é difícil prever um resultado claro, uma vez que o Supremo Tribunal vem se mostrando pró-contribuinte em seus últimos julgados. Mas, por outro lado, o recorrente argumento utilizado pela União Federal de imensurável prejuízo aos cofres públicos, ainda mais em tempos de pandemia, poderá alterar o resultado final da lide.

Acredito que, se fôssemos seguir uma visão que beneficie o pagante, seria impossível olhar a modulação pretendida pela União Federal com bons olhos. Afinal, acarretaria na impossibilidade de resgate dos valores pagos indevidamente pelos contribuintes nos últimos cinco anos, vez que os efeitos produzidos pela decisão da Suprema Corte seriam restringidos temporariamente, sendo mantida a cobrança do imposto até o fim da modulação, mesmo já sendo consolidado o entendimento da inconstitucionalidade desse recolhimento.

Destaca-se que não houve qualquer tipo de mudança no entendimento jurisprudencial do Tribunal, tampouco há qualquer interesse público social para a aplicação da modulação, mas apenas um interesse fazendário, posto que apenas a Fazenda Nacional seria favorecida, privilegiada.

Nessa toada, a decisão mais sensata por parte do STF seria o não acolhimento dos embargos opostos pela AGU, impedindo que a inconstitucionalidade seja consolidada.

Além disso, está em debate também, as condições em que essa exclusão deve ser efetuada, se sobre o ICMS destacado ou o ICMS pago.

O mais pertinente e, consequentemente, mais benéfico ao contribuinte é o ICMS destacado, no caso, aquele que vem incorporado à nota fiscal da venda. Acredito, inclusive, que esse será o entendimento a ser seguido pelo Corte. A Procuradoria da Fazenda Nacional argumenta que deve haver apenas a exclusão do ICMS pago, mas esse entendimento da Receita é claramente equivocado, sendo apenas uma tentativa falha e inconstitucional de arrecadar mais tributos.

Nesse sentido, os tribunais de origem já vêm adotando tal entendimento pró-contribuinte, tendo como exemplo, julgado proferido pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que serve de paradigma para a decisão no Supremo Tribunal Federal e que acerta ao confirmar que o ICMS a ser excluído deve ser o destacado.

Portanto, é esperado que os fundamentos da Fazenda sejam recusados e, no mais tardar, veremos uma decisão que irá favorecer de forma revolucionária o pagador de tributos, capaz de assegurar segurança jurídica às decisões já sedimentadas pela Suprema Corte brasileira, podendo ser um grande fator a impulsionar o setor empreendedor no país e, consequentemente, o ambiente de negócios.

*Mírian Lavocat é advogada tributarista sócia do Lavocat Advogados. Ex-conselheira do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – Carf.

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