Em agosto deste ano, a Lei n. 13.867 alterou o Estatuto da Desapropriação (Decreto-Lei n. 3.365/41) "para possibilitar a opção pela mediação ou pela via arbitral para a definição dos valores de indenização nas desapropriações por utilidade pública". De um modo geral, a Lei autoriza o emprego de mediação e arbitragem na fase executória extrajudicial de desapropriações por utilidade pública, para fins de solucionar conflitos referentes à definição de valores de indenizações e, assim, dar efetividade ao direito a "justa e prévia indenização" (art. 5, XXIV, CR).
Embora já se pudesse sustentar que a Lei n. 13.129, de 2015, descortinou para a Administração Pública, como um todo, o uso da arbitragem, a recém editada Lei n. 13.867 avança no tema, pois é a primeira vez que uma norma versa sobre a arbitragem para além dos conflitos oriundos de contratos administrativos, como PPPs e concessões comuns. E o faz num campo do Direito Administrativo que sempre foi farol para expressar o poder estatal e a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Afinal, a desapropriação implica a apropriação, pelo Estado, da propriedade privada, sem que se possa, como regra, discutir a declaração da Administração quanto ao reconhecimento da utilidade pública.
É louvável a precisão da lei ao definir o escopo da arbitragem e da mediação sem tocar em assuntos não-arbitráveis. A arbitragem e a mediação cingem-se à definição dos valores de indenização, que não invade o espaço indisponível ocupado pela fase declaratória da desapropriação e não atinge as competências inderrogáveis do Estado, como a definição da área a ser expropriada.
Assim, do ponto de vista da arbitrabilidade objetiva, as matérias suscetíveis de arbitragem na Lei n. 13.867/19 não geram nenhuma dúvida quanto à sua possibilidade jurídica, sobretudo porque o valor da indenização é um assunto negociável, não-imposto ao particular (art. 22 do Decreto-Lei 3.365).
Aliás, a doutrina pátria já vinha avançando o entendimento de que a desapropriação amigável (art. 10, caput, do Decreto-Lei) consubstancia um acordo de integração, cuja finalidade é suprimir as subsequentes longas etapas do processo de desapropriação.
Nessa linha, ressalte-se que o acordo que pode dar origem à arbitragem (ou à mediação) segue um caminho trilhado pela própria Lei. O primeiro passo é uma notificação encaminhada pelo Poder Público. Nessa notificação, devem ser juntados: cópia do ato de declaração de utilidade pública, planta ou descrição dos bens e suas confrontações, valor da oferta e a informação de que o prazo para aceitar ou rejeitar a oferta é de 15 (quinze) dias e de que o silêncio será considerado rejeição (art. 10-A, do Decreto-Lei, acrescido pela Lei n. 13.129/19).
Note-se que o PLS n. 135, de 2017, de autoria do Senador Antonio Anastasia, do qual advém a referida Lei, determinava que a notificação também reconhecesse a possibilidade de o proprietário optar pela via arbitral ou pela mediação para discutir o valor da indenização. Tal previsão foi vetada sob a alegação de que "a proposta permite interpretação de que a arbitragem e mediação são facultativas ao expropriado, mas obrigatórias ao poder público, restringindo a possibilidade da devida avaliação prévia da conveniência e oportunidade da adesão ao procedimento de mediação ou arbitragem pelo poder público, o que viola o princípio da inafastabilidade do acesso ao poder judiciário previsto no inciso XXXV do art. 5º da Constituição da República de 1988".
Ocorre que o entendimento de que a arbitragem e a mediação são facultativas ao expropriado e obrigatórias ao poder público permanece, a despeito do veto. É que não cabe limitar direito fundamental expresso no art. 5, da CR, no caso, o direito à "prévia e justa indenização" (XXIV). Embora indeterminado, o conceito de "justa indenização" não autoriza juízo de conveniência e oportunidade, tanto que a discussão judicial sobre esse aspecto sempre foi reconhecida.
Se assim o é, o Poder Público não pode iniciar um procedimento expropriatório sem a devida avaliação do bem a ser expropriado e sem o planejamento sobre o valor a ser desembolsado. A partir desse pressuposto, não há sentido algum em sustentar discricionariedade na "adesão ao procedimento de mediação ou arbitragem pelo poder público", porquanto se trata do meio para se chegar ao valor da indenização, cujo conteúdo, repita-se, não autoriza discricionariedade, cabendo apenas ao expropriado a opção.
Como dito, a justa e prévia indenização não passa pelo juízo de conveniência e oportunidade da Administração como também não autoriza que o Poder Público se valha do direito "ao acesso ao poder Judiciário" como forma de esvaziar o caminho legal mais eficaz para a indenização (aquela, "justa e prévia"). Se na primeira fase - a de declaração de utilidade pública, a discricionariedade socorre à Administração Pública, na etapa da definição do valor, a escolha do meio para se definir o montante caberá ao cidadão-expropriado. Até porque, a potestade pública foi exercida na sua plenitude na fase de declaração de utilidade pública.
E veja que esse entendimento garante, ainda, obediência ao tratamento isonômico entre os afetados pela desapropriação, afinal, cabendo a eles a opção pelo caminho da mediação ou arbitragem, não abre espaço para favorecimentos deste ou daquele expropriado quanto à forma mais célere e eficaz de dimensionar o valor indenizatório.
A corroborar esse entendimento, sem embargo do referido veto, conforme o art. 10-B, a opção pela mediação ou pela arbitragem deve partir do particular. Assim, o segundo passo é a resposta do particular à notificação que pode seguir diversos caminhos: (i) aceitar a proposta, dando ensejo à lavratura do acordo (art. 10-A, § 2º), (ii) não aceitar a proposta e optar pela definição dos valores de indenização pela mediação (art. 10-B); (iii) rejeitar a proposta e preferir que a definição dos valores de indenização seja realizada na arena arbitral (art. 10-B); (iii) não aceitar a oferta de preço e fazer a tentativa de solução da controvérsia por meio da mediação previamente à instauração da arbitragem (art. 10-B); (iv) rejeitar a proposta ou manter-se em silêncio por maio de 15 (quinze dias) e aguardar o ajuizamento de ação judicial pelo Poder Público (art. 10-A, § 1º IV e § 3º).
Bem se vê que, mesmo que o Poder Público não ofereça, expressamente, a opção pela via arbitral ou pela mediação ao particular, é factível que a resposta à notificação as contemple, na esteira do art. 10-B, caput, acrescido pela Lei n. 13.867/19. Afinal de contas, consoante tal artigo, a opção pela via arbitral ou mediação é feita na resposta em que o particular aceita ou rejeita a oferta de preço formulada pelo Poder Público.
E, de fato, não haveria efeito algum em prever a arbitragem e mediação caso não se assegure esses caminhos como faculdades do cidadão-expropriado e dever do poder público. Se cabe à Administração, logo de início, oferecer um devido valor pelo bem, caso ele não seja aceito pelo particular, poder-se-ia prestigiar a via judicial na medida em que ela seria mais demorada e útil para o interesse público secundário. Vedar a opção ao expropriado serviria, em outras palavras, apenas ao interesse público secundário e não ao primário, este último, como sabido, o único legitimado a guiar a Administração Pública.
Assim sendo, a Lei atribui ao particular a tarefa de escolher a via de solução da controvérsia sobre o preço da desapropriação e, via oblíqua, a de redigir a "cláusula de foro" do acordo. A esse respeito, quadra anotar que, se se optar pelo uso da arbitragem, deve-se ter alguns cuidados, pois é preciso escrever uma cláusula cheia, ou seja, aquela que estabelece a forma pela qual se instaura a arbitragem.
Geralmente, tal obrigação é realizada pela menção de que a arbitragem se realiza perante determinada instituição arbitral, seguindo-se o seu regulamento. No caso de arbitragem em desapropriação, parece ser essa a orientação da Lei n. 13.867/19, evidenciando-se a necessidade de que a câmara escolhida já esteja cadastrada pelo ente expropriante, conforme exige o art. 10-B, § 1º da Lei.
Destarte, a fim de evitar maiores complicações e desgastes, como a ausência da "forma de instituir a arbitragem", o que pode alongar ou até inviabilizar o uso da arbitragem, a resposta do particular deve conter: (i) o aceite ou recusa do preço; (ii) em caso de aceite, e escolha pela arbitragem, é necessário: (ii.1) indicar a instituição cadastrada que administrará o processo arbitral ou de mediação (art. 10-B, § 1º) ou, não havendo câmaras cadastradas pelo ente expropriante, por sua culpa, entende-se factível o uso do cadastro de outros entes; (ii.2) expressar que a arbitragem seguirá o regulamento da mesma câmara; (ii.3) especificar a matéria que será objeto da arbitragem (o valor da desapropriação); (ii.4) fazer constar que a sentença será proferida no local da sede da Administração expropriadora (art. 55, § 2º da Lei n. 8.666/93). Quanto ao mais, a própria Lei n. 9.307/96, alterada pela Lei n. 13.129/15, já determina, unilateralmente, outros temas incidentes na arbitragem, como (ii.5) o uso do critério de direito e (ii.6) obediência ao princípio da publicidade (art. 2º, § 3º).
Finalmente, a iniciativa e a permissão da arbitragem na fase negocial da desapropriação é um avanço, digno de encômios. Os detalhes do procedimento, apresentados pela lei, ainda precisam de mais amadurecimento, o que só a prática pode realizar. O importante, de todo modo, é que a lei fez o juízo necessário para permitir a mediação e a arbitragem na esfera da desapropriação, o que se espera traga mais celeridade, especialidade e melhores resultados ao Poder Público e ao expropriado.
*Flávio Henrique Unes Pereira, doutor e mestre em Direito Administrativo (UFMG). Coordenador e professor do mestrado profissional da EDB (SP). Coordenador e professor da pós-graduação em Direito Administrativo do IDP (DF). Sócio do Silveira e Unes Advogados
*Felipe Faiwichow Estefam, advogado, consultor jurídico, professor de Direito Administrativo da EDB (SP), doutor e mestre em Direito Administrativo pela PUC-SP, mestre em Direito Arbitral pela Universidade de Rotterdam
