Desaposentação pode voltar à pauta hoje no Supremo

Desaposentação pode voltar à pauta hoje no Supremo

Nesta quarta-feira, 26, ministros devem discutir a troca de aposentadoria; julgamento, que está empatado, foi suspenso há quase dois anos

Redação

26 Outubro 2016 | 07h35

Foto: Nelson Jr./SCO/STF

Foto: Nelson Jr./SCO/STF

O Supremo Tribunal Federal deve colocar em pauta nesta quarta-feira, 26, o julgamento da desaposentação.

Quatro dos 11 ministros da Corte já votaram. O julgamento está empatado.

Os ministros Marco Aurélio de Mello e Luis Roberto Barroso votaram a favor da desaposentação. Dias Toffoli e Teori Zavascki votaram contra a troca de aposentadoria.

ENTENDA O QUE É A DESAPOSENTAÇÃO

Autores do livro Desaposentação – Instrumento de Proteção Previdenciária, Theodoro Vicente Agostinho e Sérgio Henrique Salvador respondem perguntas sobre a desaposentação.

1) Qual o conceito de desaposentação?

É a renúncia não do benefício previdenciário, mas da aposentação, ou seja, a alteração jurídica do ato que gera a aposentação para uma situação mais favorável e vantajosa para o segurado

2) Qual a prova a ser feita em juízo?

O segurado deve provar que irá obter uma situação mais vantajosa e que continuou trabalhando e contribuindo com a Previdência, mesmo estando já aposentado.

3) Quais são as situações mais comuns do ‘dia a dia’ em que se pode pleitear uma desaposentação?

São elas:

– Quando o segurado é aposentado no setor privado e agora, quer ir para o setor público através de concurso. Porque, no setor público ele terá a aposentadoria integral e sem o fator previdenciário.

– Quando o segurado tem a aposentadoria proporcional e quer conseguir a aposentadoria integral. Neste caso, deve-se, necessariamente, apresentar os cálculos ao Juiz para a demonstração da situação mais vantajosa.

– Quando o segurado quer passar de aposentadoria por idade para aposentadoria por tempo e vice-versa. Esta situação visa reparar uma injustiça na medida em que o sistema de acumulação de aposentadorias no Brasil favorece o rico, por ex., quem se aposentou no serviço público pode cumular com o Regime Geral, porém, quem se aposentou no Regime Geral não pode cumular.

– Também postular a desaposentação para usar a regra mais benéfica criada pela Lei 13.183/2015, a conhecida fórmula 85×95, que afasta a incidência do fator previdenciário.

4) Existe previsão legal na Lei n. 8.213/91 sobre o tema da desaposentação?

Em específico não, entretanto, o que não é vedado é permitido, conforme o princípio constitucional da legalidade que adotamos.

5) Qual a posição do INSS?

Sempre é a de que as aposentadorias são irreversíveis e irrenunciáveis. Dessa forma, não há a necessidade do prévio ingresso da via administrativa, posto que há norma expressa que impedirá o agente do INSS em conceder e protocolar o pedido de desaposentação.

6) Quais são os fundamentos legais invocados pelo INSS?

Basicamente, o artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99 e outras disposições normativas.

7) Pode haver desaposentação sem a existência do ato administrativo?

Não, obrigatoriamente, deve ser observado que o ato administrativo da concessão do benefício tem de estar concluído, senão não é caso de desaposentação.

8) Existe alguma vedação legal sobre o assunto?

Não existe lei vedando a desaposentação, mas apenas um simples Decreto e uma Instrução Normativa do INSS. Ocorre que, decretos e instruções normativas obrigam apenas os agentes, servindo apenas como recomendação aos particulares e sequer são citados pelos Juízes em suas decisões.

9) Que outros fundamentos jurídicos podem ser invocados a favor da desaposentação?

Esta questão só pode ser resolvida com argumentos baseados nos Direitos Fundamentais. No pedido da ação, deve-se deixar claro que não se trata de revisão nem de recálculo de benefícios. E o autor tem o ônus de provar a situação mais vantajosa para ter deferido o seu pedido.

10) Há a necessidade de devolução de valores?

Em que pese ser um assunto complexo no âmbito doutrinário e jurisprudencial a respeito, entendemos que não há necessidade de devolução dos valores. Isto porque, a desaposentação enquanto renúncia é uma sentença de natureza desconstitutiva, tendo efeitos “ex nunc”, ou seja, não retroage no tempo. A decisão não tem efeitos pretéritos, sem prejuízo da natureza alimentar da verba envolvida e a incontroversa ausência da má-fé por parte desse trabalhador.

11) Qual o instrumento Jurídico adequado para o caso?

É a ação de concessão da desaposentação, não sendo aconselhável o Mandado de Segurança, posto que neste, as provas devem estar pré-constituídas.

12) Qual o pedido desta ação?

Dentre outros, o de cancelamento da atual aposentadoria, o uso de seu tempo no novo benefício com base nas novas contribuições e a não devolução do que foi recebido no benefício que se está desaposentando.

13) Há necessidade de postulação administrativa prévia?

Como já dito anteriormente, não há necessidade de prévio ingresso no INSS, porque já há Decreto, texto expresso que obsta ao deferimento do pedido administrativo e também pelo fato de que não existe esse protocolo.

14) Que outro pedido também pode ser deduzido na inicial?

Deve haver um pedido de não restituição de valores por causa da questão dos efeitos econômicos pretéritos e a implantação do novo benefício no prazo legal.

15) Qual o posicionamento do STF?

O Supremo Tribunal Federal (STF) retoma o julgamento da desaposentação no dia 26 de outubro espera-se que o tema definitivamente seja enfrentado de vez.

16) O que pensa o Poder Legislativo?

O Congresso Nacional votou o Projeto de Lei n. 78/07, mas o senhor Presidente da República o vetou em 14.1.08 (Mensagem da Presidência da República n. 16/08). Também, na votação da MP 676/2015 a questão foi inserida, mas houve veto da Presidência, que criou em contrapartida a fórmula 85×95, assim a resposta tem vindo mesmo somente pela justiça.

17) Quais são os efeitos da desaposentação?

Enquanto beneficiário o segurado é regido pelo regime jurídico da condição de aposentado, inativo, que se reflete em várias áreas da legislação, como a civil, trabalhista, previdenciária, fundiária, tributária, etc. Quando cessa o benefício por via da desaposentação alguns desdobramentos se apresentam, ele retornará a condição de segurado não aposentado enquanto não fizer jus à nova aposentadoria.

18) Durante a discussão judicial o gestor continua pagando as mensalidades do benefício mantido

Sim, até que sobrevenha a coisa julgada judicial e não aconteça nada que afete a manutenção do benefício, esse direito se mantém íntegro até o fim da briga judicial.

19) O que quer dizer efeitos ex tunc e ex nunc na análise do instituto?

Segundo os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, presente um efeito ex tunc o aposentado teria de devolver o que recebeu e conforme o efeito ex nunc não haveria necessidade dessa devolução.

20) Quando cessa o benefício renunciado?
O benefício até então mantido cessa em certo momento, que deve ser o momento da distribuição da ação, para que ocorra a execução das parcelas pretéritas ou quando transitar em julgado toda a discussão judicial.

21) Por que até o momento o Governo Federal não regulamentou de vez o assunto?

Considerando que, segundo a mídia, cerca de 480 mil aposentados estariam nas condições de pedir a desaposentação, a Advocacia Geral da União (AGU) espera ter sucesso nas ações judiciais o que a legitimaria a não tratar do tema no âmbito institucional.

22) Existe possibilidade de julgamento liminar, ou seja, que já no início do processo ocorra a troca do benefício?

Sim, por força do novo Código de Processo Civil, vigente deste 03/2015, pode ocorrer a tutela de evidência, ou seja, já no começo do processo estando tudo comprovado, pode o Juiz determinar mesmo no começo a troca da aposentadoria e a continuidade do processo.

23) Por força do julgamento do STF, os demais casos devem ficar suspensos?

Não, o STF não determinou essa suspensão, que não pode ser presumida, razão de que as ações podem ser julgadas e novos casos podem ser apresentados ao Judiciário.

24) O que justifica a colocação dessa tese no STF ainda nesse fim de 2016 para ser julgado?

Quem decide é a Presidência do STF, mas acredita-se que pela relevância do assunto e também pelos grandes precedentes favoráveis a tese e a crescente onda de ações, houve uma sensibilização institucional para a tese.

25) Pode o aposentado entrar no judiciário sem advogado?

Sim, se for no juizado especial federal e se a causa estiver dentro do teto de 60 salários mínimos, contudo, não é recomendado dada a complexidade da tese e a necessidade de realização de cálculos.

26) Existe prioridade no processo?

Sim, o novo Código de Processo Civil e também o Estatuto do Idoso determinam que os portadores de doenças graves com comprovação própria e aqueles que possuem acima de 60 anos, inclusive, possuem o direito de prioridade no andamento do processo.

27) Que conclusões podem ser extraídas pela análise da desaposentação?

Com certeza, se permitiu uma nova reflexão do ato jurídico perfeito, da renúncia, da norma mais benéfica, da titularidade do direito às prestações, do destino das contribuições vertidas após a aposentação, da concretização de valores constitucionais e mais, da necessidade da Política Governamental acompanhar a evolução da dimensão fática previdenciária e conectá-la ao plano normativo da Ordem Jurídica, sobretudo, pelos seus valores axiológicos que sustentam e dão vida a uma coletividade politicamente organizada, afinal não pode o aposentado que continua trabalhando, filiado e segurado dos sistema, vertendo contribuições e licitamente exercendo uma atividade remunerada, ser tratado como algo ou alguém estranho no mundo jurídico, sem nenhum direito, mas somente deveres!

28) A desaposentação é uma novidade?

Como funcionava antigamente? Até 1994 existia a Lei do Pecúlio, pela qual quando o aposentado dava baixa definitiva na sua carteira de trabalho, o INSS devolvia os recolhimentos feitos após a aposentadoria com juros e correção. Infelizmente o Pecúlio foi extinto. Desde então, o aposentado é obrigado a contribuir se voltar ao mercado de trabalho, sem ter direito a nada, salvo salário família, reabilitação profissional e auxílio maternidade. Por esta razão se desenvolveu uma tese que hoje se tornou uma ação judicial consolidada pelo STJ e conhecida como desaposentação.

29) A nova regra de aposentadoria conhecida como 85/95 se aplica à desaposentação?

Sim, a regra 85/95 já está valendo desde junho/2015 para todas as novas aposentadorias. Isso significa que, em todos os processos de desaposentação ajuizados depois desta data, atingido os requisitos, tem direito a esta nova regra. Por essa nova regra a mulher precisa ter pelo menos 30 anos de tempo de contribuição e uma idade que, somada ao tempo atinja 85 pontos. Já no caso dos homens, o tempo mínimo tem que ser de 35 anos e, somado a idade atingir 95 pontos. Os aposentados que entraram com o processo anteriormente a junho/2015 não precisam se preocupar, pois, pelo fato de, na maioria dos casos, o aposentado ter uma idade avançada e um tempo significativo, o fator previdenciário passa a ser positivo. O que é uma vantagem.

É ponto pacífico entre os doutrinadores que se trata de renúncia a um Direito Fundamental Social. Mas a grande pergunta que se deve fazer é: Qual é o núcleo do Direito Fundamental do Direito Previdenciário discutido na desaposentação? Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Solidariedade Jurídica, além de outros princípios específicos, valendo destacar que não há renúncia, mas busca de um melhor benefício.

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