Está em curso no STF o julgamento do RE 999435, cujo objeto - a necessidade ou não de participação do sindicato nas chamadas demissões coletivas ou em massa - teve a sua repercussão geral reconhecida (Tema 638).
No momento, o placar aponta três voto a dois, no sentido da fixação da seguinte tese, proposta no voto do Relator, Ministro Marco Aurélio: "A dispensa em massa de trabalhadores prescinde de negociação coletiva."
Votaram com o Relator os Ministros Nunes Marques e Alexandre de Moraes e, contrariamente, os Ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso. O julgamento foi interrompido em razão de pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.
O Ministro Relator, invocando, precipuamente, o princípio da legalidade, destacou que a Constituição Federal não faz distinção entre dispensas individuais e coletivas, com o que o artigo 477-A, da CLT, está em plena sintonia, bem como estabelece, de forma taxativa, as situações nas quais se exige, como pressuposto de validade dos atos, a negociação coletiva (art. 7º, VI, XIII e XIV).
Os votos divergentes à tese proposta, salvo engano, não seguem, a rigor, um idêntico posicionamento. O Ministro Fachin sustenta a constitucionalidade da decisão do Tribunal Superior do Trabalho, que dispôs ser requisito à demissão em massa, prévia negociação coletiva, procedimento que considera inerente ao princípio da dignidade da pessoa humana, "que exige a proteção concreta e real por parte do Estado e da própria comunidade".
O Ministro Barroso, por sua vez, acompanhou a divergência, ressalvando, contudo, que o requisito emanado do TST seria de ordem apenas procedimental, ou seja, a validade das demissões não estaria vinculada a um acordo com a entidade sindical, obrigando-se a empresa, apenas, previamente, a ouvir o sindicato profissional, em respeito ao direito constitucional de representação (art. 8º, III e VI).
Aduziu o Ministro que a medida serviria para a atenuar a omissão inconstitucional, caracterizada pela não regulamentação, até a presente data, da proteção ao emprego prevista no art. 7º, I, da Carta, enfatizando, finalmente, na mesma esteira argumentativa de minimizar os efeitos das demissões, sob a referência do reconhecimento de acordos e convenções coletivas (art. 7º, XXVI) e de convenções internacionais, que a "demissão coletiva é um fato socialmente relevante, pelo impacto não apenas sobre os milhares de trabalhadores afetados, mas sobre toda comunidade onde vivem essas pessoas".
Passo, então, a opinar, com a devida parcimônia, adiantando que concordo com a fixação da tese proposta pelo Ministro Marco Aurélio, me atrevendo, no entanto, a algumas ressalvas quanto à fundamentação do voto.
O E. Relator afirma que "a dispensa coletiva constitui cessação simultânea de grande quantidade de contratos de trabalho, por motivo singular e comum a todos, ante a necessidade de o ente empresarial reduzir definitivamente o quadro de empregados, presentes razões de ordem econômica e financeira".
A minha objeção ao conceito deriva do entendimento de que, em termos trabalhistas, não existe dispensa coletiva, mas situações em que há a concomitância de diversas dispensas individuais, pelo mesmo empregador, por força de necessidade econômica. A rescisão contratual será sempre individual.
A observação não é irrelevante, pois assim como as rescisões são individuais, embora, à luz do caso concreto, apreciado em âmbito de repercussão geral, tenham sido decorrentes de um movimento único do empregador, as suas repercussões e impactos, em relação aos empregados dispensados, não são comuns e uniformes, ao menos não necessariamente.
É certo que o art. 477-A, da CLT, introduzido pela lei 13.467/2017, menciona dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas, mas com o propósito claro, na minha leitura, não de discriminá-las como espécies e sim de equipará-las, justamente porque os contratos de trabalho não são, em regra, plúrimos ou coletivos, deles resultando, apenas, rescisões individuais.
Não foi por acaso que a Constituição, conforme asseverado no voto do E. Ministro Relator, não distinguiu rescisões individuais e coletivas.
Demissões imotivadas em massa, na forma da lei, acontecem no País a cada semana ou a cada dia, promovidas por empregadores distintos, causando, nos empregados demitidos, os seus respectivos e específicos impactos, tanto quanto ocorre quando diversos contratos de trabalho são rescindidos, por razões conjunturais, pelo mesmo empregador. Não há, em relação aos empregados afetados, de um ponto de vista objetivo, diferença alguma, estejam eles sendo dispensados isoladamente, por empregadores diversos ou em conjunto, na esfera de um só empregador.
O que justificaria, sem ferir o princípio do tratamento isonômico, a determinação do pressuposto da negociação coletiva, para a validade das dispensas, somente na segunda hipótese acima apontada?
Em verdade, a justificativa, explicitada no posicionamento do Ministro Barroso, é a de que o impacto de um conjunto significativo de demissões individuais, oriundo de uma empresa, no caso dos autos a Embraer, transcende aos contratos de trabalho e seus atores, envolvendo toda a comunidade que se ativava economicamente em torno daquela empresa.
Tal circunstância é relevante e inequívoca, não se comunicando, entretanto, com uma representação sindical especial, não prevista no ordenamento jurídico, sobretudo a pretexto de mitigar, só para os dispensados "em massa", os efeitos das demissões.
O que transcende aos contratos individuais de trabalho, nos casos, entre outros, da Embraer, mais recentemente da Ford, atingindo uma comunidade de pessoas, reverberando, por vezes, na economia de cidades, se insere na função social da empresa (art. 170, III, CF) e, sobretudo, no dever do Estado, como salientado no voto do Ministro Fachin. A representação sindical, por seu turno, é limitada à categoria profissional, não dispondo de instrumentos efetivos para, imiscuindo-se de um poder estatal, intervir em favor de uma comunidade.
A boa intenção dos votos até então divergentes não será alcançada pela imposição heterogênea, e meramente paliativa, de uma obrigação procedimental à empresa, de conversa com o sindicato antes da efetivação de dispensas, quando o número de rescisões individuais for abstratamente considerado como "massa." Haverá o risco, inclusive, da medida se tornar contraproducente, produzindo formalidades, em detrimento de ações concretas que as empresas, por iniciativa própria e/ou provocadas pelos sindicatos representativos, já fazem espontaneamente para compensar os efeitos dessas rescisões.
Para se atingir a proteção da comunidade, valendo-se do dever primordial do Estado e, acessoriamente, da função social da empresa, a via democrática, e juridicamente segura, é o processo legislativo, através da edição de normas legais que disciplinem os meios pelos quais devam ser mitigados os impactos, em determinadas comunidades, originados de rescisões simultâneas de um número exponencial de contratos de emprego, vinculados à empresa com preponderância econômica na região.
Ressalto a minha inteira afinidade com a estrita preservação dos princípios da dignidade da pessoa humana e da proteção ao trabalho, com a implementação nas empresas de padrões rígidos de responsabilidade ambiental, cuidado social e governança corporativa (ESG) e com a prática voluntária da atividade associativa e da negociação coletiva, nos seus mais diversos níveis e para os mais distintos fins, incluindo hipóteses de demissão de empregados, o que não se confunde, ao meu juízo, com a imposição de obrigação, procedimental ou não, que extrapole a previsão constitucional acerca das rescisões contratuais, estabelecendo, em seara trabalhista, distinções inexistentes e, por consequência, injustificado tratamento desigual.
A propósito, não obstante considerar que a "omissão inconstitucional ", invocada, no seu voto, pelo Ministro Luís Roberto Barroso, não é adequada relativamente ao art. 7º, I, da CF - a indenização compensatória do FGTS e as previsões do art. 10, do ADCT, suprem a lacuna, conforme há muito pacificado -, entendo que o termo se aplica, com pertinência, ao inciso XXVII do mesmo dispositivo constitucional ("proteção em face da automação, na forma da lei").
Há, neste particular, pela ausência de regulamentação, uma importante omissão, abrindo espaço, aí sim, para que a representação sindical, em nome da sua categoria, reivindique participação no sentido minimizar os prejuízos dos seus representados, individual ou coletivamente, quando houver relação direta entre dispensa e automação, o que constitui inevitável tendência.
Reafirmo, assim, a minha convicção de que, a teor da Constituição Federal e da lei, a denominada "dispensa em massa", que não difere, para o empregado demitido, de qualquer dispensa, prescinde de negociação coletiva, não se sujeitando, de toda sorte, a autorização sindical, o que seria, ademais, negar a liberdade de iniciativa privada e a autonomia de gestão (art. 170, parágrafo único, CF).
Finalmente, e depois de relutar, pois a questão não interfere na fixação de tese proposta, manifesto outra ressalva aos termos do voto do E. Relator.
É que na sua fundamentação, abordando o inciso I, do art. 7º, da CF, afirma-se:
"O dispositivo divide-se em três partes. Na primeira, está consignado que a relação de emprego é protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. A ordem natural das coisas, a visão leiga, a óptica do justo e do injusto conduzem à garantia de emprego.
O segundo trecho revela que lei complementar versará indenização compensatória. Indaga-se: indenização compensatória quanto ao que garantido anteriormente? A resposta é negativa. O Estado não dá com uma das mãos para tirar com a outra. A assim não se concluir, admitir-se-á, na Carta da República, palavras e expressões inúteis, prevendo-se, no comando do inciso I do artigo 7º, ser a relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária, aquela que, socialmente, não se justifica, ou sem justa causa, isto é, a partir do humor do tomador dos serviços. A garantia é peremptória.
A terceira parte é implícita. Eventualmente pode surgir quadro a respaldar a diminuição da folha de pessoal. Para essa situação - de ter-se, para fugir-se à morte civil, à falência, de implementar o enxugamento - há a possibilidade da verba compensatória. (...)".
De acordo com diversos precedentes dos tribunais trabalhistas e do próprio STF, não é possível sustentar a existência de garantia de emprego plena ou o descabimento da dispensa sem justa causa. Do contrário, aliás, não estaria o Supremo Tribunal Federal apreciando, também em sede de repercussão geral, a necessidade ou não de motivação para a dispensa na administração pública.
No contexto do nosso ordenamento jurídico vigente, da matéria em julgamento, e, em linha com o entendimento corrente de que a proteção prevista no art. 7º, I, está suficientemente guarnecida pela aplicação da indenização compensatória do FGTS e das estabilidades provisórias estipuladas no art. 10 do ADCT e na legislação ordinária, a interpretação razoável e sistemática do referido trecho da fundamentação do voto, em harmonia, ainda, com a reconhecida constitucionalidade do art. 477-A, da CLT, é a de que a restrição peremptória diz respeito à dispensa discriminatória ou àquela baseada em inequívoca motivação frívola, que atente contra a dignidade da pessoa humana.
Quanto à garantia de emprego, a continuação do voto encaixa, devidamente, o dispositivo citado do ADCT no espaço destinado à materialização da proteção contra a dispensa arbitrária:
"O artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias veio a ocupar espaço relativo à ausência da lei complementar a que se refere o artigo 7º, inciso I, do corpo permanente da Carta da República, protegendo a relação de emprego considerada a dispensa arbitrária ou sem justa causa em certas situações: (...)".
Logo, se confirmada a tese proposta pelo Ministro Relator, penso que dela não se poderá extrair outro entendimento que não o da dispensabilidade de negociação coletiva previamente às demissões, nos termos da CLT, conquanto fosse de bom alvitre que o STF, para o bem dos jurisdicionados, ao dar o seu veredicto em temas de repercussão geral, evitasse novas polêmicas, de qualquer natureza.
*Cristóvão Macedo Soares, advogado e sócio do Bosisio Advogados
