Decisão do Supremo que criminaliza ICMS declarado e não pago coage contribuintes, dizem advogados

Decisão do Supremo que criminaliza ICMS declarado e não pago coage contribuintes, dizem advogados

Bruno Teixeira considera que enquadramento penal por apropriação indébita abre espaço para 'novo tipo de prisão civil'; confira também as opiniões dos advogados David Metzker e João Paulo Boaventura sobre o julgamento do STF que, por maioria, já decidiu pela tipificação criminal

Pepita Ortega

13 de dezembro de 2019 | 14h27

A estátua da Justiça, em frente ao Supremo Tribunal Federal. Foto: Dida Sampaio / Estadão

Advogados especialistas em questões tributárias e criminais vêem com ressalvas o julgamento do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, já decidiu enquadrar penalmente por apropriação indébita os casos de ICMS declarado e não pago. “O Supremo abre margem para insegurança jurídica sem precedentes na relação direito penal e obrigação civil-tributária’, alerta Bruno Teixeira.

“Para além disso, cria-se um novo tipo de prisão civil, em contrariedade ao pacto de San José da Costa Rica”, argumenta Teixeira, do TozziniFreire Advogados. “Embora preocupado em limitar a punição aos casos em que haja dolo, a sugestão de tese do ministro relator (Luís Roberto Barroso), ainda deixa larga margem para interpretações de todo tipo, o que coloca o contribuinte em insegurança jurídica.”

Bruno Teixeira reconhece que ‘há excessos de alguns contribuintes’. “Mas estamos falando de tributo declarado, ou seja, de dívida confessada ao fisco. Além disso, afora o ICMS, a tese pode influenciar a conduta dos contribuintes em relação a outros tributos sobre o consumo, tal como o PIS, a COFINS e o IPI.”

O julgamento no STF foi interrompido nesta quinta, 12, por pedido de vista do presidente da Corte, ministro Dias Toffoli. A Corte julga o Recurso Ordinário em Habeas Corpus 163334, em que se discute se o não recolhimento de ICMS regularmente declarado pelo contribuinte deve ser enquadrado penalmente como apropriação indébita – delito previsto no artigo 2.º, inciso II, da Lei 8.137/1990.

Até aqui foram dados seis votos pela criminalização da conduta, caso dolosa (intencional), e três votos que consideram que o ato somente configura crime se for cometido por meio de fraude.

O recurso foi interposto pela defesa de comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público Estadual por crime contra a ordem tributária por não terem recolhido no prazo determinado o imposto declarado em diversos períodos entre 2008 e 2010, em valores, na época, de cerca de R$ 30 mil.

Eles foram absolvidos pela Vara Criminal de Brusque (SC), mas o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no exame de apelação do Ministério Público, determinou o prosseguimento da ação penal. No Recurso ao Supremo, os comerciantes pedem o trancamento da ação penal por ‘atipicidade da conduta’.

“O Supremo, por maioria, entendeu pela criminalização nos casos de ICMS declarado e não pago, por entender que configura apropriação indébita. Não considero acertada a decisão do STF, pois não houve a não declaração do tributo, somente não há condições de arcar com o pagamento”, pondera o advogadfo David Metzker, do Metzker Advocacia.

Para ele, ‘se houvesse o dolo em não arcar, nem declarar o contribuinte declararia’.

“Portanto, o que está sendo feito é coagir o contribuinte a pagar um tributo declarado sob pena de configurar crime, ou seja, utilizando o direito penal para cobrar dívida.”

No entendimento de Metzker, ‘o Estado tem condições para realizar essa cobrança, ou seja, há ramos do direito que podem ser igualmente eficiente para alcançar o fim desejado, sem precisar o direito penal intervir, causando até mesmo descrédito pelo uso desnecessário’.

O advogado João Paulo Boaventura, criminalista sócio do Boaventura Turbay Advogados, ressalta que ‘o ICMS é imposto próprio, devido pelo empresário e recolhido em seu nome’.

“Não existe a possibilidade de se cogitar desconto ou cobrança enquanto substituto tributário”, ele afirma.

Boaventura assinala que ‘no caso de débito de ICMS declarado, não há sonegação e sim inadimplemento fiscal puro e simples’.

“Entendo que adotar o direito penal para tratar da matéria, como fez a maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal neste julgamento, serve apenas como instrumento de coação para o pagamento do imposto, podendo acarretar até em prisão em virtude da dívida”, adverte.

Para ele, ‘ao contrário do afirmado pelo relator do RHC e confirmado pela maioria, o empresário não cobra do consumidor final o valor do ICMS embutido no preço do produto, mas apenas lhe transfere o ônus, assim como também é repassado todos os custos operacionais do bem ou serviço’.

Um exemplo disso, destaca o advogado, ocorre na folha de salários, insumos, e matéria-prima. “Ou seja, se o empresário agiu claramente, preenchendo corretamente as GIAs e registrando todas as operações, não há como se caracterizar o dolo necessário para que haja a configuração de crime.”

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