Na última quinta-feira (13/5), o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento de uma das maiores discussões tributárias brasileiras: se o ICMS deveria ou não compor a base de cálculo do PIS/COFINS (RE 574.706/PR).
Embora esse entendimento tivesse sido adotado já em 15/03/2017, a União buscou reduzir os impactos econômicos da referida decisão, apresentando Embargos de Declaração para pleitear ao Supremo que reconhecesse expressamente que o ICMS a ser excluído deveria ser o imposto a recolher, ou seja, aquele apurado após a aplicação da regra da não-cumulatividade, por meio da qual o contribuinte realiza o encontro de contas entre o crédito da entrada das mercadorias e o débito devido na saída. Por esse entendimento, as empresas que apurassem saldo credor, estariam impossibilitadas de excluir qualquer valor da base de cálculo do PIS/COFINS.
A posição restritiva do Fisco foi reforçada pela Receita Federal na Solução de Consulta COSIT nº 13/2018, cujo posicionamento foi posteriormente normatizado na Instrução Normativa RFB nº 1911/2019, sendo que em ambos os atos, a Receita restringiu a recuperação de valores às empresas que tivessem ação transitada em julgado e saldo a pagar do imposto estadual.
Além de questionar a metodologia de cálculo, nos Embargos opostos pela União no RE 574.706/PR requereu que o STF limitasse os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, para que fosse impossibilitado às empresas a recuperação dos valores pagos no passado.
No julgamento realizado no dia 13/05, prevaleceu o entendimento adotado pela Ministra e Relatora Carmen Lúcia, no sentido de reconhecer que o ICMS a ser excluído do PIS/COFINS é o destacado no documento fiscal, bem como para restringir seus efeitos somente a partir de 15/3/2017, ressalvadas as ações ajuizadas e pedidos administrativos protocolados até a referida data.
Ainda que o acórdão não tenha sido formalizado, pelo voto da Min. Rel. é possível observar que a referida decisão impactará de forma diferente para as empresas que estiverem nas seguintes situações:
1) Para aqueles que ajuizaram ação antes de 15/3/2017 - poderão apurar o PIS/COFINS sem o ICMS destacado na nota fiscal, bem como recuperar os valores pagos a este título desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento de sua ação;
2) Para aqueles que ajuizaram ação após 15/3/2017 que ainda está em andamento - há a impossibilidade de recuperar todo o passado, podendo a empresa excluir o ICMS destacado da base do PIS/COFINS somente a partir de 15/03/2017, estando impossibilitada de recuperar valores anteriores a esta data;
3) Para aqueles que ajuizaram ação após 15/3/2017 e esta já foi finalizada (transitada em julgado) - o voto da Ministra não contemplou essa hipótese, sendo que durante o julgamento somente o Ministro Barroso trouxe esse ponto como relevante a ser considerado pelo Supremo no julgamento. Como este ponto ficou sem análise, para desconstituir a decisão judicial, a União precisará ajuizar ação rescisória, observados os requisitos legais e o prazo de dois anos do trânsito em julgado da decisão judicial.
Para as empresas que não discutem judicialmente a matéria, surgiram alguns questionamentos: (i) é possível agora recuperar os valores recolhidos a partir de 16/3/2017? (ii) em caso positivo, essa recuperação prescindiria de ação judicial? (iii) ainda que seja necessária a ação judicial para recuperação dos valores recolhidos no período de março de 2017 a maio/2021, seria possível simplesmente excluir o ICMS das referidas contribuições a partir do julgamento dos embargos de declaração ou seria necessário esperar o trânsito em julgado do RE nº 574.706/PR?
Como visto, embora tenha se sanado um dos maiores questionamentos em relação a esta matéria (forma de se apurar o valor a recuperar), há ainda diversos pontos que ficarão pendentes para aqueles que ou não ajuizaram ação, ou o fizeram após 15/3/2017.
*Juliana Camargo Amaro Fávaro e Rodrigo da Cunha Ferreira, advogados Head da área Tributária Judicial do escritório Finocchio & Ustra Advogados
