Da prisão em segunda instância

Fernando José da Costa*

15 de outubro de 2019 | 17h15

Fernando José da Costa. Foto: Divulgação

Não é de hoje que venho sustentando que a prisão antecipada, decretada após condenação em segunda instância, é inconstitucional. Isto porque, sem entrar no mérito se ela é benéfica ou não, nossa Carta Magna determina que “ninguém” pode ser considerado culpado até o “trânsito em julgado do processo criminal”. Consequentemente, ninguém pode ser preso antes do final do processo, salvo se houver motivos que justifiquem uma prisão cautelar (temporária ou preventiva).

A questão é que o conceito de “trânsito em julgado” não pode ter dupla interpretação; não importa se os recursos nas Cortes Superiores não discutem mais mérito. Há trânsito em julgado de um processo apenas quando não há mais possibilidade do acusado interpor recursos, ou seja, quando o processo judicial se encerra.

Portanto, após decisão condenatória em segunda instância, sendo possível interposição de recursos perante o STJ e/ou STF, o processo não transitou em julgado, logo, não é possível considerar o acusado culpado e, consequentemente, já iniciar uma pena antecipada, pois tal medida ofende de morte a nossa Constituição, mais precisamente, o princípio da presunção de inocência.

Muitas pessoas justificam esta medida em razão da morosidade da justiça, do risco de prescrição, de sua aplicação em outros países, da soltura de inúmeras pessoas presas, mas se esquecem que nossa Constituição expressamente não permite tal procedimento.

Sobre estes relevantes argumentos, a morosidade do processo precisa de fato acabar. O prazo  prescricional não se interrompe com a prisão antecipada, não podendo, ainda, justificar uma  segregação; já a soltura só será legítima àqueles que foram presos após condenação em segunda instância e recorrem de tal decisão, não se aplicando aos casos em que houver prisão  preventiva fundamentada. Assim, quem defende a prisão após segunda instância deve cobrar o Congresso para alterar a Constituição Federal.

Sobre esta mudança na Constituição, questão relevante é se tal norma é cláusula pétrea ou não, isto porque, em sendo pétrea, não pode ser alterada por Emenda Constitucional, apenas por meio de uma nova Constituição. Entendo que tal mudança pode ser feita mediante Emenda Constitucional, isto porque, além de não estar no capítulo que trata das garantias individuais (cláusulas pétreas), igualmente não deve ser interpretada como tal, logo não se trata de cláusula pétrea.

O que não podemos aceitar é nossa Corte máxima legislando. O Poder Judiciário errou quando permitiu a prisão em 2ª instância. O juiz deve aplicar a Lei, não sendo sua função legislar, principalmente quando a nossa Constituição já regulamentou a matéria.

Ainda sobre o tema, o Supremo, na próxima quinta-feira, enfrentará novamente a prisão após condenação em segunda instância. Se os Ministros mantiverem o que decidiram na última votação, bem como o que vêm decidindo nos últimos julgados, teremos uma votação de seis a cinco favorável a não prisão após a condenação em segunda estância. Isto porque o Ministro Gilmar Mendes, que na última votação do Pleno se manifestou favoravelmente à prisão antecipada em segunda instância, mudou seu posicionamento.

Se de fato tal entendimento for novamente alterado, não permitindo prisões automáticas após condenação em segunda instância, o Supremo estará acertadamente respeitando o quanto preconizado pela Constituição Federal. Se quiserem mudar a regra e permitir prisões automáticas após a segunda instância, o que em alguns casos sou favorável, basta alterar este dispositivo na Constituição, por meio de uma emenda. O que não podemos aceitar em um Estado Democrático de Direito é a aplicação de um regramento inconstitucional.

 

*Fernando José da Costa é advogado criminalista, mestre e doutor em direito penal pela USP, doutor em direito penal pela Itália, autor de diversas obras, professor em Direito Penal e Processual Penal.       

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