Da prevaricação à corrupção

Da prevaricação à corrupção

Rogério Tadeu Romano*

27 de junho de 2021 | 17h01

Palácio do Planalto, em Brasília. Foto: Dida Sampaio / Estadão

Observo o trecho do artigo de Malu Gaspar para o Globo, em 24 de junho do corrente ano:

“Um servidor concursado do Ministério da Saúde, irmão de um deputado francamente bolsonarista, contou aos repórteres do GLOBO ter avisado o presidente da República de uma transação que reunia militares ligados ao ex-ministro Eduardo Pazuello e a lobistas de larga ficha corrida para a compra irregular de lotes da vacina indiana Covaxin. Se a negociata tivesse ido adiante, o possível prejuízo aos cofres públicos seria de R$ 222 milhões — algo em torno de cem rachadinhas do Queiroz.

Segundo o servidor público Luis Ricardo Miranda, os representantes da empresa Precisa, que importa a vacina indiana, queriam que o governo pagasse adiantado US$ 45 milhões no recebimento de 300 mil vacinas, quando o previsto no contrato eram 4 milhões de doses sem pagamento antecipado. Mas os documentos de importação mostravam que os lotes estavam muito perto da data do vencimento, o que impediria a aplicação da vacina em larga escala.

Não acabava aí. A nota fiscal mostrava que o dinheiro não iria para nenhuma das firmas vendedoras, e sim para a conta de uma terceira companhia, uma offshore em Cingapura que não era citada no contrato. Miranda diz que se recusou a assinar a autorização de importação. E que passou a ser pressionado a fazê-lo por coronéis que eram seus superiores hierárquicos — e que o procuravam à noite, nos fins de semana, por telefone e pessoalmente. Chamou o irmão, um deputado federal também chamado Luis Miranda (DEM-DF), e foi com ele procurar o presidente da República.”

“No dia 20 de março, eu denunciei o esquema para Bolsonaro. Os indícios de corrupção são pesados e muito claros”, afirmou o deputado ao Estadão/broadcast. “O presidente viu a gravidade e, naquele momento, falou para a gente: ‘Vou acionar agora o DG (diretor-geral) da Polícia Federal para cuidar do caso’”. A PF informou que “não comenta nem confirma” a existência de investigações.”

Ademais, impressiona o narrado pelo Estadão, ainda n dia 24 de junho, em primeira página:

“Horas antes de se encontrar com Bolsonaro no Alvorada, Miranda trocou mensagem pelo aplicativo Whatsapp com um ajudante de ordens do presidente. Afirmou que estava “rolando esquema de corrupção pesado” na Saúde. “Tenho as provas e as testemunhas”, escreveu o deputado.

O aviso foi enviado às 12h54 de 20 de março. O auxiliar de Bolsonaro respondeu com uma bandeira do Brasil. Uma hora depois, Miranda insistiu: “Não esquece de avisar o PR (presidente). Depois não quero ninguém dizendo que eu implodi a República. Já tem PF e o caralho no caso. Ele precisa saber e se antecipar”. A resposta foi outra bandeira do Brasil.

Às 16 horas, Miranda informou ao ajudante de ordens que estava “a caminho” do palácio. Passadas quarenta e oito horas, ele voltou a procurar o auxiliar de Bolsonaro. “Pelo amor de Deus… isso é muito sério!”, escreveu o deputado em 22 de março. Sem resposta, ele voltou ao assunto no dia seguinte. “Bom dia irmão, o PR está chateado comigo? Algo que fiz?”. O auxiliar do presidente respondeu: “Negativo, deputado. São muitas demandas. Vou relembrá-lo”.

O deputado enviou ao ajudante de ordens uma fatura de compra, em nome da empresa Madison Biotech, no valor de US$ 45 milhões, referente à importação da Covaxin. O pagamento, porém, dependia da assinatura de seu irmão Luis Ricardo, que se recusou a subscrever o documento sob a alegação de que havia ali várias irregularidades.

O servidor disse ter sido “pressionado” a assinar um contrato de compra da Covaxin com uma quantidade menor do que o previsto. Pela sua versão, seriam 4 milhões de doses, que viraram 300 mil, com pagamento antecipado de U$ 45 milhões (R$ 222,6 milhões). “No contrato fala que são 4 milhões de doses a primeira entrega, só que na Invoice (nota fiscal internacional) já não é (sic) 4 milhões, é um quantitativo bem menor”, afirmou Luís Ricardo em áudio enviado por Whatsapp ao irmão Miranda.”

Em face disso, o Executivo Federal resolveu acionar a CGU e o Ministério Público Federal para investigar os dois irmãos, sendo que um deles é deputado federal. Fala-se em denunciação caluniosa, fraude processual da parte de Luis Ricardo Miranda e seu irmão.

Será necessário observar se há superfaturamento e a atuação de uma offshore em Cingapura que não faria parte do contrato.

Afinal, quem pressionou Luis Miranda a liberar recursos por fora contrato? Houve oficio da presidência requisitando inquérito policial para investigar o fato narrado pelos dois irmãos?

Há um empenho e não haveria desembolso. Por que o contrato foi firmado antes da chancela da ANVISA?

Não é só o caso de investigar quem fez a denúncia. Há de se investigar o que foi informado no teor da denuncia. Essa investigação é prejudicial em relação a outra com relação aos dois irmãos quanto aos crimes que o Executivo lhes imputa. O governo faz questionamentos envolvendo a conduta dos dois irmãos, mas não fala no fato que foi revelado por eles. O que não se pode é conceber uma conduta por parte do governo que coaja os irmãos envolvidos, sob pena de crime de abuso de autoridade. Para se saber se houve denunciação caluniosa por parte dos irmãos Miranda é mister saber se houve delito no caso que eles representaram ao Ministério Público Federal no Distrito Federal e é ora objeto de investigação pela Comissão Parlamentar de Inquérito.

Dir-se-á que o deputado federal envolvido tem antecedentes criminais. Mas, denúncias de corrupção não saem de conventos.

Não se pode investigar os dois irmãos sem fazer uma investigação criminal nesse negocio bilionário. Há improbidade administrativa, corrupção ativa e passiva e inclusive peculato que devem ser investigados.

Impressionam o preço enorme do contrato e a participação de intermediários que, certamente, estariam no negócio para desembolsar essa soma de dinheiro.

A CPI não tem poder de investigar o presidente da Republica. Essa investigação somente poderá ser feita pela Procuradoria Geral da República.

Mas a CPI, por seu presidente, poderá requisitar à Polícia Federal a abertura de inquérito policial para apurar o fato em todas as suas circunstâncias de materialidade e autoria.

A investigação, se aberta, deverá ser conduzida junto ao STF, uma vez que haveria um deputado federal na apuração.

Dir-se-á que não houve pagamento, mas apenas empenho. Isso não eliminaria delito criminal, por si só.

Mas é necessário investigar, a bem do princípio da supremacia do interesse público, se há crime de corrupção passiva.

Trata o artigo 317 do Código Penal do crime de corrupção passiva.

O núcleo do tipo é solicitar, receber ou aceitar vantagem indevida, mesmo fora da função ou antes de assumi-la, desde que em virtude da função.

O ato funcional, de natureza comissiva ou omissiva, sobre o qual versa a venalidade pode ser lícito ou ilícito.

Fala-se em corrupção antecedente e consequente. Ocorrerá a primeira quando a recompensa for entregue ou prometida, visando a uma conduta futura. Na outra, ocorrerá a recompensa após a prática do ato. Na corrupção antecedente, a solicitação da vantagem ilícita e a aceitação da promessa se dão antes da realização do ato. Por sua vez, na corrupção consequente ou subsequente, a solicitação da vantagem ilícita ou a aceitação da promessa se darão após a prática do ato.

A conduta poderá se efetivar de três formas: solicitando, recebendo ou aceitando promessa de vantagem indevida.

A conduta ilícita envolve qualquer tipo de recompensa, seja pecuniária ou não. Poderá consistir além de dinheiro na prática de favores sexuais, por exemplo, para obter um cargo ou uma condecoração.

Não é necessário estar o funcionário público no exercício da função.

Pode ele não se encontrar em exercício ou mesmo não tê-lo ainda assumido e o delito existirá desde que o fato se deu em razão da função. Mesmo que o funcionário só venha a receber a vantagem indevida, depois de haver deixado a função, ocorre o crime, uma vez que a traficância se deu em virtude da função.

O crime é de natureza formal. Será consumado com a simples solicitação de vantagem indevida, com o recebimento desta, ou com a aceitação da promessa de tal vantagem., sem que se exija outro resultado. Dada a natureza das ações incriminadas, como explicou Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, volume II, Parte Especial, 5ª edição, pág. 419 e 420), a tentativa dificilmente poderá configurar-se, mas não é inadmissível. Na forma de solicitação, independe o crime de seu acolhimento (a ação aqui parte do próprio corrompido), sendo bastante que o pedido chegue a conhecimento do interessado. Nos casos de recebimento e de promessa, há um atendimento e um acordo entre o agente e o corruptor (que será, por sua vez, agente da corrupção ativa).

É interessante ter em mente que o Código Penal de 1940, ainda em vigor na parte especial, expressamente não previu a corrupção subsequente. É antecedente a corrupção, quando o benefício é solicitado ou recebido para a prática de ato futuro; é subsequente quando se trata de solicitação ou recebimento de recompensa por ação ou omissão realizada, como ensinou Heleno Cláudio Fragoso (obra citada, pág. 420).

Mas a aceitação da promessa de vantagem somente se refere à corrupção antecedente. O crime em tal caso consuma-se quando o agente manifesta de forma inequívoca (por palavras ou atos) sua aceitação da promessa feita.

Formulada a solicitação o crime se tem como consumado, entendendo-se que o crime não está sujeito a tentativa.

O elemento subjetivo é o dolo genérico. É indispensável que o agente tenha consciência de que recebe ou aceita retribuição por um ato funcional que já praticou ou que deve praticar. Não se exige que o agente tenha o propósito de praticar o ato a que se refere a corrupção como disse Hafter.

Reitere-se que o crime é formal, não se exigindo o recebimento da vantagem ilícita.

Assim é o caso do empenho.

Empenho é o comprometimento de orçamento. É obrigação financeira de caráter contábil, visando a reserva de numerário para o pagamento de despesa comprometida dentro de dotação específica. Sendo assim é ato emanado de autoridade competente que cria para a Administração obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição. É o que estabelece o artigo 58 da Lei 4.320/64. O empenho é indispensável, pois é vedada a realização de despesa que não tenha sido previamente separada do orçamento para honrar o compromisso assumido, a teor do artigo 60 da Lei 4.320/64. Assim nenhuma despesa administrativa pode ser paga sem o prévio empenho, deste modo, a inscrição de restos a pagar necessita de prévio empenho. Não se trata de existência ou inexistência de recursos para honrar a obrigação no ano seguinte, mas de cumprir o mister de proceder o empenho respectivo.

A prática de empenho para o caso é indício grave que exige aprofundamento de análise por parte da Policia Federal e do Ministério Público Federal para o caso.

Se há empenho e outras condutas tendentes a pagamento de despesa indevida em face de confrontação às normas legais, será caso de investigar o caso.

Necessário investigar se houve prática ou negativa de prática de ação que constituiria o fundamento ou condição da promessa.

A tentativa, por outro lado, é admissível.

Alerte-se que a lei penal traz a figura da corrupção qualificada, no artigo 317, § 1º, do CP, onde há um caso de corrupção própria (a ação ou ou infração visava constituir infração a um dever funcional. Já a corrupção imprópria é quando o funcionário recebe vantagem para praticar ato regular de seu ofício.

De toda sorte, a vantagem há de ser indevida, isto é, ilegal, e será, em regra, de natureza econômica ou patrimonial. Essa vantagem ilícita deve beneficiar a terceiro, não a administração pública.

O Caso chegou a conhecimento da CPI da covid-19 como notoriedade nacional.

Há uma fraude num processo de R$1,6 bilhões para aquisição de vacinas.

Isso é muito mais do que um erro, envolvendo corrupção.

Em seu depoimento à CPI da covid-19, o deputado Luis Miranda afirmou que após dar ciência ao presidente de fatos que poderiam consubstanciar delitos criminais na compra da Covaxim, este teria afirmado que: “iria encaminhar todas as informações para o DG (Diretor-Geral) da Policia Federal e chegou a tecer comentários de um nome de um parlamentar”. No entanto, não houve notícias de encaminhamento de notícia-crime solicitando a apuração do fato.

Informou o Estadão, em sua edição de 26 de junho do corrente ano, que o vice-presidente da CPI da Covid, Randolfe Rodrigues (Rede-AP), afirmou que a comissão parlamentar de inquérito vai avaliar a possibilidade de comunicar a ocorrência de suposto crime cometido pelo presidente Jair Bolsonaro, no caso da compra da vacina Covaxin, ao Supremo Tribunal Federal (STF).

“A direção dessa CPI analisará a possibilidade de comunicar ao STF a ocorrência desse crime para as devidas observâncias do que está disposto no art. 86 da Constituição da República”, disse Randolfe, após citar que existem “todos os elementos” para indicar um “crime de prevaricação” por parte de Bolsonaro.

Foram apresentados aqui todos os elementos de um crime cometido pelo presidente da República”, disse Randolfe.”O senhor presidente, através de representante de seu governo, dias depois, tenta intimidar as testemunhas que vão depor nesta CPI. Mais grave que tudo isso, ao ser comunicado do feito criminoso, relata ter suspeita de quem estaria operando e providência não é tomada. Estão dados todos os elementos de crime de prevaricação”, afirmou Randolfe.”Tudo isso era por dinheiro. O esquema todo tinha como alicerce um enorme e estruturado esquema de corrupção”, completou.

Sobre isso o Globo, em 24 de junho noticiou que “o senador governista Jorginho Mello (PL-SC), integrante da CPI da Covid, disse nesta quinta-feira que o presidente Jair Bolsonaro conversou com o ex-ministro da Saúde Eduardo Pazuello assim que soube das suspeitas na compra da vacina Covaxin, a mais cara adquirida pelo governo federal. Ele e outros senadores da base se reuniram mais cedo no Palácio do Planalto com ministros do governo, quando conversaram sobre esse assunto e outros temas.”

Segundo o site Metrópolis o senador Asiz, presidente da CPI, que apura a pandemia da covid-19, lembrou que a exoneração de Pazuello ocorreu três dias após o encontro entre Bolsonaro e o deputado federal Luis Miranda (DEM-DF). Na ocasião, na presença do irmão Luis Ricardo Miranda, o parlamentar teria indicado que superiores estavam pressionando servidores do Ministério da Saúde para darem celeridade nas tratativas.

Aziz defendeu aos senadores governistas que houve prevaricação do presidente. “É impossível cronologicamente isso ter acontecido. Creio, sinceramente, que vossa excelência [senador Jorginho Mello (PL-SC)] não está mentido”.

Vem a pergunta: Houve alguma providência tomada pelo presidente da República com o objetivo de pedir investigação sobre o fato? Se não houve, é caso de analisar se houve prevaricação.

O caso envolve a aplicação do artigo 86, § 4º, da Constituição que assim prescreve:

§ 4º O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.

O ato seria estranho ao exercício do mandato? Parece-me que não. Dir-se-á que se trata de ato cometido ̈propter officium.

No inquérito 1.418 – 9, DJU de 8 de novembro de 2001, o Ministro Celso de Mello repetiu que:

“A cláusula de imunidade penal temporária, instituída, em caráter extraordinário, pelo art. 86, § 4\”, da Constituição Federal, impede que o Presidente da República, durante a vigência de seu mandato, sofra persecução penal, por atos que se revelarem estranhos ao exercício das funções inerentes ao ofício presidencial. Doutrina. Precedentes”.

Mas é, na argumentação colhida no Inq 672 – 6 – DF, que o Ministro Celso de Mello registra:

“ Essa norma constitucional – que ostenta nítido caráter derrogatório do direito comum – reclama e impõe, em função de sua própria excepcionalidade, exegese estrita, do que deriva a sua inaplicabilidade a situações jurídicas de ordem extrapenal.

Como conclusão se tem que a Constituição, no artigo 86, § 4º, não consagrou o princípio da irresponsabilidade penal absoluta do Presidente da República. O Chefe de Estado, nos delitos penais praticados ̈in officio ̈ou cometidos ̈propter officium ̈, poderá ainda que vigente o mandato presidencial, sofrer a ̈persecutio criminis ̈, desde que obtida, previamente, a necessária autorização da Câmara dos Deputados. Tal se dá em decorrência do princípio republicano, na possibilidade de responsabilizá-lo, penal e politicamente, pelos atos ilícitos que venha a praticar no exercício das funções.

A conduta noticiada deve ser investigada à luz do ilícito de prevaricação.

Prevaricar é a infidelidade ao dever de oficio. É o descumprimento de obrigações atinentes à função exercida.

Na forma do artigo 319 do Código Penal, de 3 (três) maneiras o agente poderá realizar o delito. Duas delas de natureza omissiva (retardando ou omitindo o oficio). Outra, de feição comissiva, praticando ato contrário a disposição expressa de lei.

.

O fato pode ser objeto, por certo, além de responsabilidade no âmbito penal, de condenação no campo civil da improbidade, à luz dos artigos 11(violação de lei ou de princípio) e 12, III, da Lei n. 8.429/92.

O elemento subjetivo é o dolo genérico ou especifico. O primeiro consiste na vontade livremente endereçada à realização de qualquer das condutas referenciadas na norma. O dolo específico consiste na finalidade de o funcionário satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

Se há interesse pecuniário o crime é de corrupção passiva.

Na forma comissiva pode ocorrer tentativa.

O crime é de menor potencial ofensivo.

Destaco aqui que a jurisprudência no sentido de que não se pode reconhecer o crime de prevaricação na conduta de quem omite os próprios deveres por indolência ou simples desleixo, se inexistente a intenção de satisfazer interesse ou sentimento pessoal (JUTACRIM 71/320) e ainda outro entendimento no sentido de que ninguém tem a obrigação, mesmo o policial, de comunicar à autoridade competente fato típico a que tenha dado causa, porque nosso ordenamento jurídico garante ao imputado o silêncio e até mesmo a negativa de autoria (RT 526/395).

Por outro lado, se houve ou não alguma condescendência criminosa por parte do presidente da República em deixar, por indulgência, de responsabilizar subordinado que teria cometido infração, no exercício do cargo, ou, quando lhe falte competência, não levar o fato a conhecimento de autoridade competente (artigo 320 do CP) isso é matéria que poderá ser objeto de apuração durante as investigações. Esse crime, segundo Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, IX, 360), se consuma se “o superior deixar de diligenciar imediatamente no sentido da responsabilidade do infrator, salvo motivo de força maior ou plenamente justificado”. Exige-se o dolo genérico. A pena é levíssima: detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, que poderá ser objeto de transação penal.

O importante é que o fato seja apurado em todas as suas circunstâncias de materialidade e autoria, por inquérito policial conduzido junto ao STF, não cabendo se falar em apuração preliminar do procurador-geral da República.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

Comentários

Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.