Outrora, inclusive em artigo publicado neste respeitável periódico, defendi um posicionamento do STF contra a prisão automática, após condenação criminal em 2.ª instância, isto porque, como sustentado no referido artigo, nossa Constituição e Legislações Federais não permitem a prisão como cumprimento de pena, antes do trânsito em julgado, diferentemente das prisões cautelares, permitidas antes do final do processo. Assim, não importam as justificativas, não podemos ter um Judiciário decidindo contrariamente ao quanto previsto em Lei, isto porque o juiz não pode legislar, ele pode/deve apenas aplicar a Lei.
Todavia, após o STF, em 7/11/19, decidir, acertadamente, que a prisão automática, como cumprimento de pena, após condenação em 2.ª instância, é inconstitucional, temos que olhar para o futuro e trabalhar para adequar nossa Legislação no combate à criminalidade, sem deixar de respeitar princípios basilares como o da dignidade da pessoa humana, ampla defesa e contraditório.
Sempre defendi, desde meu ingresso à Faculdade de Direito, a não relatividade da presunção de inocência e a impossibilidade de alguém sofrer qualquer punição antes do trânsito em julgado de um processo, todavia, hoje penso diferente. Temos que defender os direitos dos acusados, mas também temos que defender os direitos das vítimas e da sociedade.
Não sou favorável à prisão automática para todos os acusados condenados em segundo grau, mas sou favorável à prisão como cumprimento de pena, antes do trânsito em julgado "em alguns casos".
Não podemos ignorar que as Leis Penais tem por escopo tutelar bens e punir seus infratores.
Desta forma, devemos, sem desrespeitar direitos e garantias individuais, criar normas e procedimentos que tornem o Direito Penal mais eficaz.
Analisando a realidade de nosso sistema jurídico, não enxergamos uma celeridade no tempo de julgamento de um processo, pelo contrário, estatísticas mostram que há um crescimento do número de processos ingressados frente aos processos julgados, demonstrando que diariamente os processos serão julgados em mais tempo.
Desta forma, temos que tornar o processo mais célere, utilizando a tecnologia, com processos digitais, videoconferências. Todavia como já disse, não podemos suprir direitos como o da ampla defesa, sugerindo a diminuição da quantidade de recursos.
O processo deve ser julgado em tempo razoável, com respeito não só aos direitos e garantias do acusado, mas também o das vítimas, isto porque, como já dito, o Direito Penal foi criado para tutelar bens e punir seus infratores.
Ocorre que há processos em nosso país que perduram décadas, onde muitos deles, mesmo após condenação, resultam em inaplicabilidade da sanção, pois ou o acusado já faleceu ou alcançou a prescrição ou qualquer outra causa de extinção de punibilidade, gerando à sociedade e as vítimas um sentimento muito ruim de impunidade.
Devemos constantemente combater a criminalidade, uma das formas é iniciar em alguns casos o início do cumprimento da pena, antes do final do processo criminal. Isto porque, em outras áreas, diferentemente do que ocorre no Direito Penal, você consegue proteger o bem litigado através de medidas cautelares, como em uma ação cível indenizatória o juiz cautelarmente bloqueia um bem do réu como garantia. No Direito Penal contudo a pena é pessoal e intransferível, ou seja, se o acusado morre a pena morre com ele. Nem a pena de multa pode ser aplicada a seus herdeiros, mesmo que ele tenha deixado bens, de modo que a tutela de bens jurídicos relevantes, nos casos que se prolongam em demasia, fica prejudicada.
Vejamos, naqueles casos em que um processo já dura mais de quinze anos e já foi julgado pela 1.ª e 2.ª instância, já tendo analisado em duplo grau de jurisdição o mérito da causa, mesmo que cabíveis recursos a outras esferas, em respeito ao razoável prazo para finalizar um julgamento, (aqui olhando o interesse da vítima e a credibilidade da Justiça), sustento que, sem interromper o prazo prescricional, poderia ser dado início ao cumprimento antecipado da pena. O processo criminal é dividido em 3 ritos, ordinário, sumário e sumaríssimo, o primeiro aplicado aos crimes mais graves e assim por diante. O rito ordinário logicamente possui mais garantias à defesa do acusado e consequentemente é mais lento, o sumário é menos lento e o sumaríssimo menos ainda. Feitas estas ponderações, entendo que referido prazo para cumprimento de uma pena, se já julgado em 2.ª instância, poderia ser iniciado se passados mais de 15 anos da data do fato nos crimes julgados pelo rito ordinário, 13 anos no rito sumário e 10 anos no rito sumaríssimo.
Superado este meu posicionamento favorável ao cumprimento de pena prisional antes do trânsito em julgado, temos que analisar, mesmo que sucintamente, a forma de torná-lo possível.
Temos que alterar a Constituição Federal, mais precisamente, seu artigo 5o, inciso LVII. Para tanto, temos que, primeiramente, analisar se este dispositivo é uma cláusula pétrea, pois se assim for, tal mudança só será possível, com a promulgação de uma nova Constituição. Comungando do mesmo posicionamento do presidente do STF, entendo que este dispositivo não é cláusula pétrea, assim, pode ser alterado por uma PEC - Proposta de Emenda Constitucional, conforme previsto no art. 60 da Constituição Federal. Tal alteração tornaria Legislações Especiais, que hoje não permitem o início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado, inconstitucionais, assim restaria necessário apenas, através de Leis Ordinárias, regulamentar as possibilidades de prisões antes do trânsito em julgado.
Estou fazendo a minha parte ao posicionar e pressionar o Congresso Nacional a trabalhar para que se altere, neste ponto, a CF. Caso você, estimado leitor, comungue deste pensamento, espero que faça o mesmo.
*Fernando José da Costa é advogado criminalista, mestre e doutor em direito penal pela USP, doutor em direito penal pela Itália, autor de diversos livros jurídicos e professor em direito penal e processo penal
