Da monitoração eletrônica às expensas do agente. A ilegalidade em cobrar do cidadão o custo de sua medida cautelar

Da monitoração eletrônica às expensas do agente. A ilegalidade em cobrar do cidadão o custo de sua medida cautelar

Matheus Milanez e Gabriele Esmeraldo*

23 de setembro de 2020 | 10h35

Matheus Milanez e Gabriele Esmeraldo. FOTOS: DIVULGAÇÃO

É do conhecimento do mundo jurídico, em especial dos que atuam na seara criminal, que, visando combater o encarceramento em massa crescente no Brasil, foram elaboradas leis para a implementação da monitoração eletrônica como medida diversa da prisão.

Com a lei federal nº 12.258 de 2010, que incluiu o art. 416-B[1] na Lei de Execuções Penais[2], tivemos a implementação da monitoração eletrônica no âmbito da execução penal. Já com a Lei Federal nº 12.403[3] de 2011, que alterou os dispositivos do Código de Processo Penal no tocante à prisão processual e demais medidas cautelares, uma das inovações fora o uso da monitoração eletrônica como medida diversa da prisão cautelar[4].

Percebe-se que a inserção e regulamentação da monitoração eletrônica no ordenamento jurídico surge com a lei 12.258 de 2010, ou seja, fora concebida como mecanismo de reforço punitivo e controle sobre as pessoas em cumprimento de penas privativas de liberdade, sendo, na verdade, um agravamento na execução penal ao invés de uma efetiva alternativa ao encarceramento. Isso se pode argumentar, pois os apenados que eram beneficiados com o regime semiaberto, agora, passariam a contar com mais uma medida vexatória, a tornozeleira eletrônica.

Ademais, no ano seguinte, com a promulgação da lei 12.403 de 2011, a monitoração deixa de ser restrita à execução penal e adentra no campo das medidas alternativas à prisão para os investigados ou acusados, com o intuito de reduzir o número de prisões decretadas durante a fase pré-processual e durante a instrução.

Percebe-se que há uma boa intenção quanto a utilização das tornozeleiras eletrônicas ao invés das prisões cautelares. Todavia, algumas dessas decisões autorizadoras do uso do monitoramento eletrônico têm sido acompanhadas de uma “punição extra”, vamos assim dizer. O magistrado decide que o uso da tornozeleira se dará às expensas do agente, de modo que ele deve arcar, financeiramente, com os custos do equipamento e de sua manutenção. Neste cenário indaga-se, como se dará tal cobrança? Como se calcular os custos individualizados de cada um dos agentes com o uso da tornozeleira? Não seria tal determinação terminantemente ilegal e inconstitucional? São essas as temáticas que o presente artigo visa atacar.

Pelo prazer da discussão, digamos que cobrar pelo uso das tornozeleiras fosse algo legal e em consonância com a Constituição – o que não o é e discutiremos adiante – como calcular o valor unitário para cada beneficiado com a medida? Note que seria necessário saber o custo da unidade da tornozeleira, pois o agente faria um “aluguel” da tornozeleira. Não somente, como uma fração que o beneficiado deveria pagar do prédio onde se localiza a central de monitoramento, a fração do salário do servidor que realizará seu monitoramento etc.

Com tal raciocínio se demonstra que não há como se mensurar com qualquer precisão e muito menos dentro da realidade a fração que cada beneficiado com a monitoração eletrônica deveria arcar quanto do uso das tornozeleiras. Exemplo, para se saber o custo de uma tornozeleira no DF, fizemos consulta ao portal e-SIC[5], com base na lei de acesso à informação, para indagar ao GDF o valor de uma unidade de tornozeleira eletrônica adquirida pelo Distrito Federal, de modo a tornar o mais próximo da realidade o valor que se “deveria” pagar pela tornozeleira. O pedido de informação foi respondido pela Subsecretaria de Administração Geral-SUAG/SEGI/SSP/DF através do memorando nº 167/2020 – SSP/SEGI/OUV informando que o valor unitário da tornozeleira eletrônica no DF era de R$179,61.

De modo a complementar o raciocínio exposto, por vezes escutamos o argumento de que o uso das tornozeleiras eletrônicas gerariam um gasto exacerbado para o Estado, todavia, segundo dados do DEPEN[6], o custo para se monitorar uma pessoa no Brasil chega a variar entre R$167,00 a R$660,00 nas diversas unidades federativas. Em outras palavras, temos que a média dos custos seria de R$ 301,25 por pessoa e a mediana seria R$240,95 por pessoa monitorada. Desta sorte, não há de se falar em encarecimento, mas sim em economia, pois em estudo apresentado pelo TCU[7] nos autos nº TC 003.673/2017-0, o custo de uma pessoa encarcerada vai de R$31.944,44 a R$111.693,83 nos estados da federação por ano.

Quanto à ilegalidade/inconstitucionalidade da medida, na já mencionada Lei de Execuções Penais[8] estão listadas as responsabilidades que o apenado deve ter com a tornozeleira eletrônica,[9] sendo estas somente o compromisso de receber as visitas do servidor responsável pela monitoração e os cuidados práticos com o dispositivo. Não há nenhuma menção a respeito da cobrança dos custos de manutenção do equipamento ou sua operacionalização.

O acima pontuado fere de morte o princípio da legalidade, em especial o princípio da legalidade estrita, previsto no art.1º do nosso Código Penal. Vejamos o que disciplina Guilherme de Souza Nucci:

A primeira é uma “norma dirigida aos juízes, aos quais prescreve a aplicação das leis tais como são formuladas”; a segunda designa “a reserva absoluta da lei, que é uma norma dirigida ao legislador, a quem prescreve a taxatividade e a precisão empírica das formulações legais” (Luigi Ferrajoli, direito e razão, p. 31). Não se pode, na atualidade, contentar-se com a mera ilegalidade, pois nem todo tipo penal construído pelo legislador obedece, como deveria, ao princípio da taxatividade. O ideal é sustentar a estrita legalidade, ou seja, um crime deve estar descrito em lei, mas bem detalhado (taxativo), de modo a não provocar dúvidas e questionamento instransponíveis (…)

Em outras palavras, não podemos ter artigos que versem sobre matéria penal que não abordem o que se pode fazer por parte do magistrado. Não pode o magistrado aplicar punição maior do que a que já se encontra dentro da previsão legal, pois caso contrário, teríamos aplicação de toda e qualquer tipo de medida cautelar que não estivesse previsto em lei.

Sabe-se que, infelizmente, os tribunais superiores, encabeçados pelo STF, tem aceito a utilização do poder geral de cautela nos procedimentos criminais, mesmo que sua gênese seja no processo civil, que permite a concessão de medidas cautelares atípicas ou inominadas, o que já aponta um primeiro alerta quanto a sua utilização dentro da seara criminal. Concordamos com a vertente que entende como inconcebível tal instituto dentro da seara criminal. Explicamos, pois o processo penal é um instrumento limitador do poder punitivo estatal[10], onde é essencial o cuidado com a legalidade estrita e a tipicidade processual para todo e qualquer modo de restrição ao direito de ir e vir.[11] No mesmo sentido caminha Aury Lopes Jr. “No processo penal, forma é garantia. Logo, não há espaço para ‘poderes gerais’, pois todo poder é estritamente vinculado a limites e à forma legal. O processo penal é um instrumento limitador do poder punitivo estatal, de modo que ele somente pode ser exercido e legitimado a partir do estrito respeito às regras do devido processo.”[12] Ou seja, há a necessidade de que todas as medidas cautelares estejam previstas expressamente em lei.[13]

Ademais, ainda que haja a intenção de se exigir algum tipo de indenização ao Estado por parte do beneficiado com a tornozeleira, a lei[14] de Execuções Penais delimita que a única possibilidade para tal seria o trabalho interno remunerado. Trata-se de atividade laboral remunerada exercida por apenados com condenação de regime fechado em cumprimento definitivo de pena. Nesta situação, uma porcentagem dos recursos gerados pela atividade laboral retorna ao Estado para cobrir parte dos gastos efetuados com a sua manutenção dentro do presídio.

Todavia, pelo prazer da discussão, digamos que haveria um dispositivo legal no sentido de ser obrigado o custeio da tornozeleira e sua manutenção/monitoramento pelo apenado, tal legislação seria manifestamente inconstitucional. Vejamos, a própria Constituição Federal, no artigo 5º, inciso XLVI determina as possíveis penas que podem ser impostas,[15] e o custeio do dispositivo de monitoramento não se enquadra em nenhuma das hipóteses, no mesmo sentido caminha Nelson Nery Jr[16]. A cobrança da tornozeleira é, portanto, manifestamente inconstitucional, haja vista o princípio da Legalidade (nullum crimen, nulla poena sine lege certa), conforme leciona Rodrigo Duque Estrada[17], no qual, qualquer aplicação de pena tem que ser previamente legislada e em consonância com a Constituição Federal. Muito menos poder-se-ia aventar uma interpretação analógica de outro texto legal com o intuito de realizar a referida cobrança, pois tal analogia seria, a estreme de dúvidas, in mala partem.

Se a manutenção das tornozeleiras não deve ficar às expensas do condenado em sentença transitada em julgado, tampouco pode ser determinada quando o equipamento é utilizado em sede de cautelar. É válido destacar que a medida cautelar não é um fim em si mesma: tem caráter instrumental, cujos objetivos são: garantir a conveniência da investigação ou da instrução penal, garantia da aplicação da lei penal, garantia da ordem pública e econômica[18]. O princípio da presunção de inocência veda que a cautelar contenha quaisquer resquícios da natureza punitiva ou compensatória inerentes à pena, e enquanto não houver trânsito em julgado da decisão condenatória, não faz sentido estabelecer qualquer indenização ao Estado, haja vista que tal medida pode estar recaindo sobre um cidadão que pode ser nem mesmo condenado.

Em suma, não há previsão legal expressa para a cobrança da tornozeleira eletrônica e/ou sua manutenção, logo, não se pode falar em aplicação dessa indenização ao agente com a tornozeleira e mesmo se tal dispositivo legal existisse, ele estaria de encontro ao texto Constitucional.

*Matheus Milanez, formado em Direito pela UNB, advogado do Bayma & Fernandes Advogados Associados, especialista em Direito Penal e Processual Penal pelo IDP, membro da Comissão de Ciências Criminais OAB/DF e subcoordenador Regional do DF do IBCCRIM

*Gabriele Esmeraldo, estagiária no escritório Bayma e Fernandes Advogados Associados e graduanda em Direito pela Universidade de Brasília (UnB)

[1] Art. 146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando:

(…)

II – autorizar a saída temporária no regime semiaberto;

(…)

IV – determinar a prisão domiciliar;

[2] Lei Federal nº 7.210 de 1984

[3] Comumente chamada de Lei das Medidas Cautelares.

[4] Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

(…)

IX – monitoração eletrônica

[5]Disponível em: https://www.e-sic.df.gov.br/Sistema/ acessado dia 26/07/2020 às 16:50.

De acordo com o site:

O Sistema Eletrônico do Serviço de Informações ao Cidadão – e-SIC, que já é utilizado pelo Governo Federal, passa a ser utilizado também pelo Governo do Distrito Federal.

O sistema permite que qualquer pessoa, física ou jurídica, encaminhe pedidos de acesso à informação para órgãos e entidades do Poder Executivo distrital. Também será possível acompanhar o prazo pelo número de protocolo gerado e receber a resposta da solicitação por e-mail, entrar com recursos, apresentar reclamações em caso de demora na resposta e consultar as respostas recebidas. O objetivo é facilitar o exercício do direito de acesso à informação pública.

[6] Disponível em: http://depen.gov.br/DEPEN/dirpp/monitoracao-eletronica/modelo-de-gestao/modelo-de-gestao. Acessado dia 26/07/2020 às 15:20.

[7] Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/imprensa/noticias/realidade-prisional-auditoria-mostra-que-o-custo-mensal-do-preso-e-desconhecido-em-varios-estados.htm. Acessado dia 28/07/2020 às 11:10.

[8] Lei Federal nº 7.210 de 1984

[9] Art. 146-C.  O condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres:

I- receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações;

II- abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça;

[10]  Artigo 5º, LIV, CF/88

[11] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-mar-06/rodrigo-capez-processo-penal-nao-existe-poder-geral-cautela. Acessado dia 07/09/2020 às 16:00

[12] LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017

[13]  “Nesse ponto, a taxatividade implica que todas as medidas cautelares estejam previstas em lei, ou seja, que sua aplicação esteja condicionada às hipóteses expressamente previstas em lei” (CASTRO, Pedro Machado de Almeida. Medidas cautelares pessoais, poder geral de cautela e a taxatividade mitigada. Revista brasileira de direito processual penal, Belo Horizonte, v. 3, n. 2, p. 691-716, 2017. Disponível em: http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=135478. Acesso em: 7 set. 2020.)

[14] Art. 29.  (…)

  • 1° O produto da remuneração pelo trabalho deverá atender:

(…)

  1. d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores.

[15] Art. 5º  (…)

XLVI- a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

  1. a) privação ou restrição da liberdade;
  2. b) perda de bens;
  3. c) multa;
  4. d) prestação social alternativa;
  5. e) suspensão ou interdição de direitos.

[16] Hoje, a Constituição Federal é, por excelência, o texto normativo que consagra os direitos fundamentais do cidadão. Da mesma forma que ela confere e assegura do ponto de vista jurídico os direitos fundamentais, como maior razão, não se pode admitir que ocorra qualquer restrição a esses direitos que não esteja autorizada no próprio texto constitucional. (NERY JUNIOR, Nelson. Direito constitucional brasileiro: Curso completo. 2ª Ed. São Paulo. Editora: Thomson Reuters Brasil. 2019).

[17] Por isso a importância do princípio da legalidade, que, em sua modalidade nullum crimen, nulla poena sine lege certa, trata de proibir a criação e aplicação de tipos penais e disciplinares vagos ou indeterminados. Os tipos penais e os tipos disciplinares devem ter redação clara e precisa, evitando fórmulas genéricas ou indeterminadas que possam dar margem ao abusivo arbítrio estatal e, consequentemente, “deslocamento da legalidade” (ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução penal: teoria crítica. São Paulo. Editora: Saraiva. 2014).

[18] Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I- necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.

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