Da (in)constitucionalidade do aumento dos combustíveis

Vera Chemim*

08 Agosto 2017 | 10h00

A polêmica causada pelo Decreto nº 9.101, de 20 de julho de 2017, da Presidência da República alterando as alíquotas das contribuições sociais (PIS E COFINS) que incidem sobre os preços dos combustíveis (gasolina, óleo diesel e álcool a serem comercializados), no que se refere ao produtor, distribuidor e importador, com efeitos imediatos sobre a cadeia produtiva daquele setor merece uma análise minimamente razoável do ponto de vista orçamentário, econômico e legal.

A questão central repousa preponderantemente, sobre dois aspectos relevantes:

– o primeiro remete à possibilidade jurídica de se alterarem aquelas alíquotas do PIS/COFINS que incidem, por consequência, nos preços dos combustíveis, por decreto;
– o segundo diz respeito ao Princípio da Anterioridade que disciplina a maioria dos tributos instituídos ou majorados no direito tributário brasileiro, em conjunto com a análise do Princípio da estrita Legalidade.

O pano de fundo para tais alterações é a preocupação primordial em se obter um aumento significativo da receita pública, para fazer face ao atual nível das despesas públicas, cuja necessidade é imperiosa, uma vez que se trata de gastos correntes, isto é, de manutenção da máquina estatal, independentemente da suposta capacidade de realização de investimentos governamentais (uma das subcategorias das Despesas de Capital – categoria econômica).

A despeito da importância do tema, objeto do presente artigo, não se pode avançar no debate, antes de se contextualizar a despesa pública, enquanto uma das categorias econômicas constantes no chamado “orçamento público” ou tecnicamente denominada LOA – Lei Orçamentária Anual – instrumento de planejamento orçamentário do Poder Executivo (federal, estadual e municipal), tanto da receita pública, quanto da sua despesa, para cada exercício fiscal (1).

Quando se enfrenta o “déficit orçamentário fiscal” (no presente caso), ou déficit financeiro propriamente dito, há que se criarem alternativas para a devida cobertura daqueles déficits.
Do ponto de vista macroeconômico, vislumbram-se:

– a emissão de moeda (dinheiro);
– a emissão e venda de títulos da dívida pública;
– a criação e/ou aumento respectivamente, de tributos ou de alíquotas correspondentes a certos tributos que, consequentemente, provocarão o aumento de preços dos produtos a serem penalizados.

A primeira opção governamental remete à política monetária “pura”, em que se aumenta o estoque de moeda disponível para os agentes econômicos (famílias, empresas e transações com o exterior), com o fim de aquecer a economia, por meio do aumento dos agregados macroeconômicos: consumo das famílias, investimento das empresas, tanto interno, quanto externo, os quais, num segundo momento provocariam a maior arrecadação tributária, por meio das transações micro e macroeconômicas, tanto no mercado de bens e serviços, quanto no mercado financeiro.

Contudo, é notoriamente sabido, do ponto de vista da história, que tal alternativa é inviável no contexto brasileiro, por provocar um processo inflacionário de grandes dimensões.

A segunda opção diz respeito ao mercado financeiro, em que um dos clássicos instrumentos indispensáveis da política monetária consiste justamente, na compra (resgate) e venda de títulos de dívida pública que, na atual conjuntura demandaria o incremento da venda daqueles títulos, com o objetivo de aumentar a receita pública no curto prazo, tanto no que diz respeito ao mercado interno, quanto externo.

Por outro lado, a operacionalização desse instrumento no médio e longo prazo aumentaria ainda mais a dívida pública interna e externa, a depender do destino das vendas dos referidos títulos emitidos, incorrendo-se no mesmo erro dos anos 1980.

Com relação à terceira opção, igualmente onerosa para os agentes econômicos, já penalizados ao máximo, pela quantidade de tributos incidentes sobre os agregados: renda, consumo e investimento, bem como pela redundância em que eles incidem sobre aqueles agregados acaba inevitavelmente sendo escolhida pelos governos, como a “derradeira alternativa” a ser colocada em prática, para cobrir, pelo menos, o nefasto déficit orçamentário fiscal, uma vez que, o déficit financeiro propriamente dito só pode ser eliminado pela venda de títulos de dívida pública, comentado “au passant” no presente artigo, em comparação com a emissão de moeda.

Trata-se neste caso, da aplicabilidade de um dos instrumentos mais utilizados de política fiscal – a receita pública – em que 90% da sua composição provém da arrecadação de tributos oriundos das atividades econômicas exercidas pelos agentes econômicos, apesar de se desprezar na maioria das vezes, a utilização do outro instrumento de política fiscal – a despesa pública – no sentido de cortá-las, para se obter o mesmo saneamento das contas públicas.

Um dos fortes argumentos que levam à aplicabilidade desse instrumento de política fiscal é o de que a cobrança de tributos (impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais, de domínio econômico e previdenciárias, além dos empréstimos compulsórios), independentemente da natureza e finalidade de cada um (a) tem, relativamente, a característica de “generalidade”, ou seja, todos têm que contribuir de acordo com a sua capacidade econômica, para que o Estado possa ter recursos para prestar serviços em troca, em forma de acesso à educação, saúde, transportes, segurança, etc.

Dessa forma, a reação da sociedade civil à criação ou aumento de alíquotas de tributos, no curto prazo é contundente. Porém, num segundo momento há uma internalização e acomodação aos novos valores cobrados, caindo paulatinamente na conformação daquele contexto, até porque, do ponto de vista macroeconômico (não micro), os agentes econômicos só vão sentir, em regra, a diferença “a maior”, no médio prazo, porque os efeitos da política fiscal, diferentemente dos efeitos da política monetária têm essa característica.

Portanto, as alternativas aqui analisadas em breve síntese, referem-se à política monetária e fiscal, essa última, como a alternativa restante de aplicabilidade governamental imediata para cobrir as despesas públicas correntes (categoria correspondente aos gastos de consumo do governo, tais como: salários do funcionalismo público, despesas de manutenção da máquina estatal, como compras em geral de bens e de prestação de serviços de terceiros, pagamento de energia elétrica, telefone e outros, assim como, os pagamentos de transferências correntes, como: aposentadoria, bolsas de estudo, bolsa família, assistência médico-hospitalar, PIS/PASEP, etc.).

Como a receita oriunda do pagamento de tributos constitui a categoria econômica denominada receita pública corrente (cuja característica é a de serem permanentes, constantes e periódicas), elas só podem ser destinadas a financiar a categoria econômica denominada despesa pública corrente, conforme se exemplificou no parágrafo anterior.

O atual quadro orçamentário das finanças públicas se encontra em uma situação em que, as despesas públicas correntes estão maiores do que a receita pública corrente caracterizando o denominado ”déficit público primário”, em que se computa o total de receitas menos o total de despesas, excluindo-se os valores correspondentes ao pagamento de juros da dívida pública, elemento que compõe a categoria de “despesas públicas correntes” denominado “transferências correntes”.

É importante ressaltar que, o “déficit público primário” se diferencia do chamado “déficit público nominal”, em que se inclui o pagamento de juros da dívida pública.

Portanto, o governo necessita equilibrar a categoria econômica “gastos correntes” com a categoria “receita corrente”, na tentativa de buscar “o superávit primário”.

Não se pode confundir essa busca do “superávit primário”, com a questão que vem ressurgindo no debate acadêmico, sobre a PEC que determinou o limite de gastos públicos – teto de gastos públicos.

Não é esse teto que se rompeu ou que se encontra na iminência de ser revisto e sim, a questão que envolve “a categoria econômica da receita e da despesa corrente, que integra o “orçamento público” ou a LOA – Lei Orçamentária Anual.

Daí, a razão para a escolha frequente desse instrumento de política fiscal, para a satisfação de objetivos econômicos governamentais, tais como, o crescimento econômico, a distribuição de renda ou a estabilidade econômica (combate à inflação e/ou ao desemprego, bem como a manutenção do equilíbrio do Balanço de Pagamentos).

Contrariamente ao que se espera da aplicação da política fiscal, dessa vez, o que se pretende alcançar de modo imediato é a eliminação do déficit primário, tal qual ocorreu com a política monetária dos anos 1980, quando se vendiam títulos de dívida pública no curtíssimo prazo e a juros altíssimos, apenas para “rolar” aquela dívida e fazer face às despesas governamentais.

Dessa feita, o contexto orçamentário levou a que o governo Temer publicasse o Decreto nº 9.101/2017 visando ao aumento imediato de receita pública corrente a ser arrecadada por meio de alteração (2) das alíquotas do PIS e do COFINS, em conjunto com a alteração dos preços por metro cúbico, referentes à produção, distribuição e importação de combustíveis (gasolina, óleo diesel e álcool), ambos (alíquotas e preços) previstos em leis anteriores – Lei nº 10.865/2004 e Lei nº 9.718/1998 e que constituem o pano de fundo do atual e polêmico debate acadêmico que envolve o referido decreto presidencial, acerca da sua provável (in)constitucionalidade.

Conforme se expôs no início desse artigo, o primeiro aspecto a ser analisado do ponto de vista jurídico é o fato daquele decreto ter alterado as alíquotas do PIS/COFINS relativamente aos preços dos combustíveis, pari passu com a alteração dos preços do metro cúbico da gasolina, óleo diesel e álcool.

O que se pretende observar oportunamente é que não foi o decreto publicado por Temer, que segundo se divulgou, “aumentou” aquelas alíquotas e respectivos preços de referência.

Dois detalhes importantes devem ser ressaltados neste momento:

– o primeiro remete ao fato de que não houve “aumento” das alíquotas do PÍS/COFINS, que incidem sobre os preços dos combustíveis e sim, “alteração” no âmbito dos seus patamares, cujos limites (máximos e mínimos) já tinham sido previstos anteriormente em lei;

– consequentemente, o referido decreto, apenas “reestabeleceu” os patamares já previstos e posteriormente reduzidos naquela época (também por razões de política econômica), na Lei nº 10.865/2004 e na Lei nº 9.718/1998 (3).

Portanto, não houve efetivamente, “majoração ou aumento” daquelas contribuições e sim, “alteração das suas alíquotas e preços de referência”, todos previstos e disciplinados naqueles diplomas legais.

A dita alteração atende integralmente aos limites estabelecidos nos dispositivos das leis aludidas, sendo apenas, manipulados por meio de decreto, pelo Poder Executivo, “para mais” ou “para menos”, para a consecução de objetivos e metas de política econômica governamental (4), igualmente previsto no artigo 5º, § 8º da Lei nº 9.718/1998 e no § 5º, do artigo 23, da Lei nº 10.865/2004.

A partir dessa interpretação, insere-se o segundo aspecto extremamente relevante no direito tributário: o atendimento ao Princípio da Anterioridade, em regra (5), inerente à criação ou majoração (aumento) de um tributo e ao Princípio da estrita Legalidade.

O Princípio da Anterioridade, entre outros que disciplinam o processo orçamentário (fiscal) da Administração Pública, nas três esferas de governo (Federal, Estadual e Municipal) exige que todo tributo criado ou majorado por lei passe somente, a produzir efeitos, em regra, a partir do exercício fiscal seguinte ao da sua criação ou majoração, embora se tenham alguns casos em que essa anterioridade é nonagesimal (noventas dias a partir da publicação de lei) ou mesmo, tenham efeitos imediatos (6).

Igualmente relevante, o Princípio da estrita Legalidade ou da Reserva Legal exige que todo e qualquer tributo a ser criado ou majorado seja previsto “em lei”.

Sob esse prisma, o PIS/COFINS foi criado pelas respectivas leis já citadas, satisfazendo assim, ao Princípio da estrita Legalidade. Como não houve ”aumento” das suas alíquotas, uma vez que elas foram “alteradas” no âmbito de seus limites (máximos e mínimos), não há o que se argumentar ao contrário, nesse sentido. O decreto se ateve às especificações previstas naquelas leis.

Quanto ao Princípio da Anterioridade, seja ele, anual ou nonagesimal, as referidas leis são, respectivamente, de 2004 e de 1998. Nessa direção, o decreto, conforme já se analisou, apenas manipula do ponto de vista normativo, as alterações dispostas nas referidas leis, razão pela qual, entrou em vigor e tem efeitos imediatos, a partir da data de sua publicação. Lembrando: o decreto apenas “altera” as alíquotas, não caracterizando definitivamente o seu “aumento”, o qual, só seria legal, por meio de edição de nova lei.

Fabiana Lopes Pinto lembra que o decreto é um ato normativo, cujo intuito é regular as matérias tratadas pelas leis tributárias.

Nessa direção, o artigo 99 do CTN dispõe que: “o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta lei”.

Assim, não há o que se argumentar sobre a inconstitucionalidade do presente decreto, a menos que se questione a constitucionalidade daquelas leis, eventualmente, quanto à natureza das contribuições sociais aqui discutidas, para, em um segundo momento, analisar especificamente, até que ponto aqueles diplomas legais possam ou não ter conflitado com os dispositivos constitucionais de 1988.

Foi nessa direção que a PGR já tinha ajuizado uma ADI-5277 de 2015 e que ainda não foi julgada pelo STF, referindo-se à suposta inconstitucionalidade dos §§ 8º, 9º, 10º e 11º, do artigo 5º, da Lei 9.718/1998, especialmente, no que se refere à permissão dada ao Poder Executivo, de alterar alíquotas para mais ou para menos, relativamente aos importadores, produtores e distribuidores de combustíveis previstos no § 8º, do artigo 5º daquela lei, além das consequentes alterações dos parágrafos seguintes.

Segundo a fundamentação da PGR, tais alterações estariam afrontando o Princípio da Estrita Legalidade previsto no artigo 150, I, § 6º, da Carta Magna.

Contudo, toma-se a liberdade de observar que, conforme a leitura do § 6º, não se vislumbra do ponto de vista da sua literalidade, a vedação feita à alteração de “alíquotas”, a menos que se adote uma interpretação que remeta à “analogia”.

Adotando o pressuposto de que o STF viesse a decidir favoravelmente à demanda da PGR, a inconstitucionalidade seria inerente à própria Lei n° 9.718/1998 e não, ao atual Decreto.

Por outro lado, a recente ADI-5748 (da relatoria da Ministra Rosa Weber) ajuizada pelo PT enfoca a suposta inconstitucionalidade do Decreto, quanto ao Princípio da Estrita Legalidade (argumentando que o “aumento” das alíquotas teria que ser somente por lei) e quanto ao Princípio da Anterioridade (no sentido de que a mudança das alíquotas teria que atender ao prazo nonagesimal).

Mas, essa questão já foi exaustivamente aprofundada na presente análise, visto que, até segunda ordem, o decreto obedece às previsões legais, a despeito das críticas sobre o impacto imediato daquelas alterações na cadeia produtiva que integra o setor real da economia. Mas esse é um outro debate…

Com o intuito de provocar uma última reflexão, sobraria uma dúvida acerca da interpretação do § 6º, do artigo 195, da Constituição Federal, quanto ao enquadramento das contribuições sociais no prazo nonagesimal.

O § 6º prevê que as contribuições sociais tratadas no artigo 195 só poderiam ser instituídas ou “modificadas” por meio de lei e depois de atendido o prazo supra citado.

Como as alíquotas foram “alteradas” dentro dos seus limites máximos e mínimos já previstos naquelas leis, o referido prazo já teria sido atendido.

A dúvida remanescente pairaria sobre o vocábulo “modificadas por lei”. Caso se entendesse que “alterar” teria o mesmo sentido de “modificar”, aí sim, se exigiria a edição de uma nova lei, por parte do Poder Legislativo e o decreto seria inconstitucional.

Eduardo Sabbag, ao tratar das contribuições de seguridade social observa que para o STF, o conceito de “modificação” perpassa a onerosidade efetiva para o contribuinte, o que avoca a aplicação da “anterioridade nonageminal”, apenas nos casos de aumento de alíquota ou de base de cálculo…

A partir dessa relevante observação, o debate envolveria o seguinte questionamento: a alteração das alíquotas (dentro dos seus limites máximos e mínimos) prevista nas ditas leis e que, inevitavelmente aumentarão os preços dos combustíveis para o contribuinte (no final da cadeia) serão interpretados como “modificação” ou “alteração”?

Independentemente da posição que se adote com relação a esse debate, a suposta (in)constitucionalidade das referidas leis serão inevitavelmente analisadas pelo STF, a qualquer momento, por meio daquelas ADI’s, cujos Ministros Relatores são respectivamente, Dias Toffoli e Rosa Weber (7).

Não é exagero aventar a possibilidade de o STF incluir nesse debate, uma nova reflexão sobre a natureza das contribuições sociais, como pressuposto para a sua posterior interpretação, quanto aos conceitos e princípios aqui analisados.

O Ministro Dias Toffoli (Relator da ADI -5277, de autoria da PGR) já havia se manifestado no sentido de o Plenário dar a sua orientação definitiva sobre o presente tema.

NOTAS

(1) O exercício fiscal no Brasil coincide com o ano civil, ou seja, de 01 de janeiro a 31 de dezembro de cada ano.

(2) Observar que “alteração” nesse caso, não significa “aumento” que extrapole os limites “máximos” e “mínimos” das alíquotas e preços por metro cubico dos combustíveis já previstos nas leis (10.865/2004 e 9.718/1998), objeto de análise do presente artigo.

(3) Tal assertiva poderá ser comprovada por meio dos artigos das duas leis, que foram citados no próprio decreto.

(4) Inclusive, uma das alterações constantes no referido decreto não alcançou o seu limite máximo.

(5) Existem exceções previstas na Constituição Federal de 1988.

(6) Exemplos que constituem exceção à regra constitucional são os impostos de importação, exportação, sobre operações financeiras e de crédito, cuja finalidade é denominada “regulatória”, pois servem de instrumentos de política fiscal, ora expansionista (para promover crescimento econômico e/ou distribuição de renda, em alguns setores da economia ou regiões do país), ora contracionista (para combater inflação ou o desemprego, além de promover o equilíbrio do Balanço de Pagamentos do pais), dos agregados macroeconômicos (Renda, Consumo, Investimento e Poupança) e por esta razão, podem ser utilizados pelo Poder Executivo a qualquer momento, por meio de decreto que os operacionalizem, produzindo efeitos imediatos.

(7) Além de outras ações ajuizadas.

*Advogada constitucionalista

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