CVM anuncia mudança de critério na avaliação de termos de compromisso

José Francisco Cunha Ferraz Filho e Ismael Aversari Júnior*

13 de setembro de 2019 | 05h00

Conforme informação ao Mercado, em 1º. de setembro de 2019 a CVM alterou a forma de análise aos termos de compromisso. Doravante, além dos elementos do artigo 86 da INCVM 607 e das nuances do caso concreto, devem ser observados os limites máximos de penas pecuniárias fixados no Anexo 63 da instrução.

A mudança já não era sem tempo. De fato, todo aquele que já se aventurou a apresentar proposta de Termo de Compromisso à CVM poderá dizer como é inquietante e nebulosa essa situação. Com efeito, as contrapostas do Comitê de Termos de Compromisso sempre vieram, e continuam vindo envoltas num manto de absoluto mistério, quanto a seus motivos.

Invariavelmente, as contrapropostas sempre surgem sem a indicação dos critérios que as determinaram. Nada, nenhuma justificativa ou fundamento objetivo as acompanha. E quando expressamente perguntado, nada vem como resposta. Certamente, com o objetivo de minimizar essa ausência de transparência que a CVM muito habilmente faz editar referida IN.

A necessidade de transparência é requisito nos atos públicos e, da forma que está, as dúvidas em relação às decisões sempre foi constante. Para tanto, é absolutamente necessário que as regras sejam claras e claramente aplicadas. Isso, como diz o Coordenador do Comitê de Termo de Compromisso “contribuirá para a elevação dos níveis de compreensão das manifestações da CVM sobre termo de compromisso”.

A ausência de critérios e fundamentos nas contrapropostas do Comitê de Termos de Compromisso, além de inviabilizar a sua compreensão, descumpre o dever de motivação que é requisito de todo ato da Administração Pública. Até mesmo o Judiciário repele sentenças sem o devido fundamento, sem o motivo.

É verdade que a lei 13.506/17 pôs um freio na atividade da CVM limitando os valores das multas que ela aplica, muitas vezes, como dito, sem critérios claros. Isso, especialmente por infrações sem conteúdo econômico, ou onde ele não foi determinado. O limite, a partir de então, passou a ser de R$ 50 mil, havendo notícia de que a CVM já aplicou multa no valor absurdo de R$ 504 milhões. Por óbvio, decisão tão desarrazoada desaguaria no Judiciário, como de fato desaguou e, até o momento, prevalece decisão de anulação.

Aparentemente sensível aos reclamos gerais de transparência, e ao rude golpe sofrido no Judiciário, é que a CVM editou a citada INCVM 607/19. Ela altera o processo administrativo sancionador e estabelece limites máximos para penas pecuniárias, conforme a natureza da infração. São esses limites que deverão ser considerados na avaliação de propostas de Termos de Compromisso. Alteração necessária e, repita-se, já vem tarde.

A iniciativa de rumo à transparência é inegável e deve ser elogiada, mas ainda insuficiente. Mesmo estabelecendo valores máximos de multa, partindo de R$ 300 mil e chegando a R$ 20 milhões, conforme a infração, ainda não há notícia do critério objetivo a ser adotado na definição do valor a ser aplicado entre o mínimo e o máximo, que obviamente deve variar caso a caso.

O receio é que a providência tão esperada não surta o efeito positivo que deveria surtir, impedindo ou eliminando o arbítrio na fixação de multa e ou valores para Termos de Compromisso propostos pela CVM. Se assim permanecer, as decisões da CVM que é uma autarquia sujeita às normas de Direito Público, continuarão expostas a contestações e anulações pelo Judiciário.

Todo ente público é obrigado a obedecer ao chamado “princípio da legalidade”. Ele apenas atua conforme a lei e nos limites dela. Quando isso ocorre, faz uso do chamado “poder discricionário”, escolhendo dentre alternativas legais. Contudo, sem regras para estabelecer valores entre o mínimo e o máximo das multas, a discricionariedade pode se esvaziar.

Assim, ainda que por ficção se considere “lei” os limites máximos de multa estabelecidos pela CVM, a atuação dentro deles, por si só, não significa atuar na legalidade do poder discricionário.

Ademais, além do que a CVM estabelece para si mesma, sua atuação é regida por lei e, ao julgar fora dela, suas decisões descambam para o arbítrio. Assim é e será toda vez que a CVM impuser penas pecuniárias sem a motivação clara dos valores fixados. A lei 9.784/99 determina, em seu parágrafo segundo, que os atos administrativos serão motivados. E a própria lei 13.506/17 direciona à CVM o comando de dosar suas penas observando o princípio da motivação e, ainda, os da proporcionalidade e razoabilidade.

Motivar é indicar, objetivamente, as razões determinantes do valor da condenação. Razões objetivas e claras a todos. É isso que falta em manifestações da CVM sobre propostas de Termos de Compromisso e em algumas decisões condenatórias, especialmente em situações que envolvem punição de infrações sem conteúdo econômico.

O desejável é que a CVM prossiga na direção de ser cada vez mais transparente em todos seus atos, seja em relação às suas contrapropostas para fins de Termo de Compromisso, ou mesmo para determinar valor de multa. Até porque a mesma lei que lhe defere poder para isso, lhe impõe limites e determina deveres, como o de motivar suas decisões. Isso para evitar novos acessos ao Judiciário para recolocar sua atuação nos trilhos.

*José Francisco Cunha Ferraz Filho e Ismael Aversari Júnior atuam na área de Mercado de Capitais na Advocacia Cunha Ferraz

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