Cuidado, um perigoso precedente

Cuidado, um perigoso precedente

César Dario Mariano da Silva*

12 de fevereiro de 2021 | 06h00

César Dario Mariano da Silva. FOTO: DIVULGAÇÃO

A intimidade e a vida privada são bens jurídicos protegidos constitucionalmente, e a sua indevida violação enseja indenização por dano material e moral (art. 5º, X, da CF), além de, em algumas hipóteses, configurar crime, como quando um dispositivo informático é invadido por terceira pessoa com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidade para a obtenção de vantagem ilícita. Neste caso, está configurado o delito previsto no art. 154-A, do Código Penal, cuja pena é de três meses a um ano de detenção, além da multa.

O invasor mais comum e o mais conhecido é o hacker. Geralmente, são jovens com extrema habilidade técnica no manuseio de computadores. Conseguem descobrir as mais difíceis senhas, driblando os sistemas de segurança, e com isso invadem o computador alheio. Dentro do sistema podem fazer o que bem quiserem, desde o desvio de dinheiro até uma simples brincadeira.

Ressalto que somente haverá o delito se a invasão ocorrer com a finalidade de obtenção (aquisição), adulteração (modificação ou eliminação parcial) ou destruição (eliminação total) de dados ou informações; ou para a instalação de vulnerabilidades (spywares, vírus e outras do gênero) para a obtenção de vantagem ilícita, como senhas de conta bancária ou de cartões de crédito. Aliás, a vantagem pretendida também pode ser de natureza moral, já que o tipo penal não é restritivo. Portanto, pode-se instalar a vulnerabilidade para, por exemplo, acessar o conteúdo de uma prova a ser aplicada pelo professor.

Observo, assim, que não é punida a invasão indevida cujo propósito seja dar uma simples olhada no conteúdo do dispositivo informático, uma vez que não presente o elemento subjetivo do tipo.

A consumação do delito ocorre com a invasão, independentemente da produção do resultado pretendido (crime formal).

A pena será de reclusão de seis meses a dois anos, além da multa, se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido (§ 3º).

A norma pune atos posteriores ao acesso indevido e, também, mais graves, haja vista que o agente vai além da mera invasão, obtendo dados e informações ou o controle à distância do dispositivo informático.

Comunicações eletrônicas privadas são as mantidas em ambiente virtual, como os e-mails ou pelo WhatsApp. Ressalto que não se trata de interceptação de comunicação por via de telemática, que configura o crime mais grave previsto no art. 10 da Lei 9.296/1996, cuja pena é de dois a quatro anos de reclusão, e multa. No crime em comento, os dados são obtidos diretamente do dispositivo informático e não interceptados.

No caso da conduta prevista no § 3º, havendo a divulgação, comercialização ou a transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidas com a invasão, a pena é aumentada de um a dois terços (§ 4º).

Justifica-se o aumento da pena porque, além de invadir indevidamente o computador, o agente dissemina, comercializa ou transmite a outra pessoa os dados e informações obtidos, violando mais severamente o bem jurídico protegido.

Note-se, portanto, que a invasão de comunicações por meio da telemática, como WhatsApp, Telegram e outros, é crime, que comina, inclusive, pena privativa de liberdade para o infrator.

Por isso, estranho que conversas eletrônicas privadas mantidas entre membros do Ministério Público e Juiz de Direito, que são objeto material deste delito, estejam abertas, de alguma forma, ao público em geral, uma vez que atingem violentamente bem jurídico constitucionalmente protegido (intimidade), cuja proteção cabe ao próprio Estado.

Imaginem se as conversas que entabulamos diariamente com nossos familiares, amigos e colegas fossem divulgadas indevidamente. Quantas patacoadas e besteiras não falamos nos momentos de descontração? É muito comum traçarmos planos que nunca irão sair do imaginário. A violação à intimidade em uma situação como essa é enorme e nunca essas conversas poderiam ser empregadas processualmente, notadamente quando sequer podem ser validadas como verossímeis, tanto material quanto formalmente, uma vez que é possível a adulteração digital, não raras vezes imperceptível, e, ainda, editadas e publicadas fora do contexto.

Empregar processualmente prova assim obtida, flagrantemente ilícita, mesmo que em favor do réu, mediante aplicação do princípio da proporcionalidade, irá incentivar outras invasões a dispositivos informáticos por criminosos, na esperança de encontrar algo que possa anular processo em que estejam envolvidos.

Enfim, cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir acerca da admissibilidade das conversas entabuladas eletronicamente pela equipe da “Lava-jato” e o então Juiz Sérgio Moro, que poderá abrir perigoso precedente em nosso sistema processual, que certamente colocará em risco a intimidade de operadores do direito, inclusive dos próprios Ministros da Excelsa Corte.

*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça – MPSP

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