No próximo dia 25 de abril a Lei da Segurança para a Inovação Pública (Lei nº 13.655/2018) completa dois anos de vigência.
A norma - que incluiu na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (a LINDB) dispositivos voltados a tutelar, à luz do regime jurídico de direito público, aspectos da função administrativa relativos à gestão e ao seu controle - enfrentará o seu maior desafio neste seu pequeno tempo de vigência: conferir segurança jurídica às atividades administrativas no ambiente de profundas incertezas surgido com a pandemia da covid-19.
O regime jurídico excepcional de emergência sanitária - cujo marco legal e linha-mestra é a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 - iniciou-se no Brasil a partir do momento que o Ministério da Saúde declarou Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN) em decorrência da Infecção Humana pelo novo coronavírus por meio da Portaria nº 188/2020.
Desde então, diversas normas (em sua grande maioria de natureza infralegal) tem circundado a Lei nº 13.979/2020 e disciplinado diversos aspectos do regime jurídico excepcional de emergência sanitária.
Em contagem feita no "hotsite" que o Governo Federal criou para compilar a legislação relacionada à covid-19, até o dia 8/4/2020 tinham sido editadas 2 leis; 18 medidas provisórias; 10 instruções normativas; 37 resoluções e 162 portarias.
Em Estados e Municípios a situação não é diferente. Em Pernambuco, por exemplo, neste mesmo período aferido foram editas 82 normas: 2 Leis; 2 atos normativos; 3 atos do Governador; 2 Decretos Legislativos; 16 Decretos; 52 portarias e 5 Resoluções.
Para piorar, o que se tem visto neste imenso cipoal de normas jurídicas são flagrantes inconstitucionalidades (vide o caso do Decreto Municipal nº 076/2020 do Prefeito de Itapira/SP que determinou um toque de recolher das 21h às 6h na cidade) e sobreposições de competências (como por exemplo o Decreto Municipal nº 460/2020 do Prefeito da Cidade de Pindaí na Bahia que restringiu o funcionamento de parques eólicos), o que inevitavelmente provoca grande insegurança jurídica para os gestores públicos e para quem se relaciona com a administração pública.
Neste cenário tão desafiador, caberá aos operadores do direito - que necessariamente terão de se despedir do direito administrativo da manu militari do século XIX e fazer uso do direito administrativo dialético e consensual do século XXI - fazerem o melhor uso possível da Lei nº 13.655/2018 e assim utilizarem todos os instrumentos que a LINDB fornece para conferir segurança jurídica ao exercício da função administrativa e ao seu respectivo controle.
Em razão dos impactos jurídicos decorrentes da crise provocada pela pandemia de coronavírus, gestores, contratados e controladores certamente irão se deparar com inúmeras situações que, numa primeira e breve reflexão, clamam a aplicação da LINDB por meio da adoção de 3 providências:
- Reforçar a motivação dos atos administrativos: durante a vigência do regime jurídico excepcional de emergência sanitária o gestor público precisa observar as orientações que por ventura sejam expedidas no período, motivar adequadamente suas decisões e fundamentá-las de forma a deixar evidentes não só as suas dificuldades reais como também a ocorrência de eventuais circunstâncias práticas que impuserem, limitarem ou condicionarem as suas ações.
- Ter empatia com a situação do gestor e ter deferência às suas escolhas técnicas: o controlador deve tentar ao máximo evitar um viés retrospectivo que redunde numa análise na qual ele está a avaliar uma conduta que, comparada com o momento em que é exercido o controle, normalmente é praticada com assimetria de informações. É preciso que o controlador tenha em mente o primado da realidade e entenda que o gestor está tomando decisões dentro de um ambiente pautado pela incerteza. No ambiente das dificuldades que o regime jurídico excepcional de emergência sanitária tenta sanar e mitigar, é preciso atentar para o fato de que em muitos casos não haverá precedentes que possam guiar o gestor durante a pandemia de coronavírus, razão pela qual descaberá ao controlador deixar de levar tais condicionantes em consideração.
- Fomentar soluções consensuais: a LINDB permite que qualquer prerrogativa pública seja objeto de pactuação. Desta forma, gestores e contratados devem se preparar para construir soluções dialógicas que, por exemplo, permitam a celebração de grandes repactuações contratuais (que inclusive podem atingir a alocação dos riscos constante em matrizes que evidentemente não foram desenhadas tendo um evento como a pandemia da covid-19 em vista) ou que facultem a inserção de aditivos contratuais que instituam a possibilidade de adoção de meios alternativos para a resolução de disputas como as dispute boards. Com as dificuldades que os efeitos da crise podem impor a execução dos contratos, ambas as partes devem não só observar o duty to mitigate the loss como também evitar a ocorrência de onerosidade excessiva e pactuar soluções consensuais garantir o cumprimento das obrigações contratuais. Mesmo os controladores deverão também vislumbrar a possibilidade de adotar soluções consensuais, sendo preferível que se construam termos de compromisso e termos de ajustamento de gestão de forma compartilhada ao invés de tão somente aplicar penalidades.
Veja, neste momento de aguda incerteza provocado por um evento praticamente sem precedentes na história da humanidade (vez que na 1ª Guerra Mundial, na pandemia de Gripe Espanhola, no crash da Bolsa de NY e na 2ª Guerra Mundial não houve uma paralisação quase que generalizada das atividades produtivas como se vê nesta crise da covid-19), vale a lembrança de que na França, quando das duas grandes guerras mundiais, fez uso da Teoria das Circunstâncias Excepcionais que redundou, entre outras medidas, na adoção, por parte do Conselho de Estado, de uma postura mais conciliatória.
Por força da LINDB, sequer seria necessário fazer uso no Brasil de uma Teoria das Circunstâncias Excepcionais como foi feito na França.
Desta forma, se ainda há algum tipo de resistência por parte dos operadores do direito quanto a utilizar com mais frequência os instrumentos inseridos na LINDB pela Lei da Segurança para a Inovação Pública, é preciso que eles se dispam de preconceitos baseados em axiomas (tais como "cláusulas exorbitantes"; "pacta sunt servanda" e "indisponibilidade da coisa pública") que neste momento além só trazerem pouca flexibilidade à administração pública, também certamente não serão capazes de fornecer as soluções adequadas para enfrentar os problemas causados pela pandemia do coronavírus.
*Aldem Johnston Barbosa Araújo, advogado de Mello Pimentel Advocacia
