Criminalização do não recolhimento de tributos no STF: uma solução ou o agravamento de um problema?

Criminalização do não recolhimento de tributos no STF: uma solução ou o agravamento de um problema?

Gustavo Amaral*

14 de julho de 2020 | 07h00

Gustavo Amaral. FOTO: DIVULGAÇÃO

O STF fixou entendimento segundo o qual: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”.

Pode-se destacar três pontos da tese fixada: de forma contumaz, com dolo de apropriação e o crime tipificado no *art. 2.º II, da Lei n.º 8.137/90.

O primeiro problema é que conferindo o dispositivo legal, encontramos: Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

Contumácia e o elemento subjetivo, o dolo, não estão na lei.  Pode-se dizer, então, que o STF criou um tipo diverso do que está na lei.  Esse é o primeiro problema.

Isto é agravado por uma segunda característica.  É muito raro que no processo fiscal ou mesmo no processo criminal sejam arrolados elementos que apontem uma contumácia em não pagar tributos e, menos ainda, o dolo de apropriação.  Um exame detalhado do acórdão no caso examinado pelo STF permite constatar que esses requisitos não estavam na denúncia do caso julgado.

Então, de certo modo, o STF permitiu que seja iniciado inquérito ou mesmo processo penal e, apenas no curso dele, se veja se tais elementos estão presentes. Isto significa, na prática, o uso do processo penal como instrumento de pressão para o pagamento de tributos. Isto nos leva ao aspecto funcional da decisão.

Tinha-se até então que o contribuinte poderia reconhecer o tributo devido, informar ao fisco, mas não pagá-lo.  Seria cobrado com multa e juros, mas a multa seria apenas a de mora, 20% no plano federal, contra a multa de 75% no caso de autuação, que pode chegar a 225%. A razão disto é que o Fisco, já sabendo do débito, poderia fazer logo a inscrição em dívida ativa e ajuizar execução fiscal. A cobrança poderia ser bem mais rápida.

A outra opção do sujeito passivo seria não informar o fisco e não pagar.  Ele poderia ser autuado e sofrer multa maior, mas poderia também se valer da denúncia espontânea, informar ao fisco o tributo devido e recolhe-lo, ficando livre de multa.  Ou poderia ser, também, que o prazo de decadência passasse e o débito ficasse extinto.

Parece claro que, para o Fisco, ter o débito já informado, quantificado, ainda que seja necessário inscrever em dívida ativa e executar, é bem melhor do que ter o valor omitido. A partir do momento em que informar um débito e não o recolher põe em risco o CPF da pessoa física, sua liberdade, parece haver uma indução ao comportamento que antes era tido como mais lesivo: não pagar e não informar.

Talvez o STF tenha decidido tendo em mente a situação do devedor contumaz.  Há, de fato, quem se valha do inadimplemento tributário como elemento para alavancar sua competitividade.  Provavelmente esse tipo de situação possa e deva merecer tratamento penal, mas ele deve vir por lei formal que traga os elementos do tipo e exigência que a acusação indique, claramente, esses elementos.

O Estado brasileiro reconhece constantemente que a dificuldade para pagar tributos seja algo comum.  É o que se vê com os REFIS, PAES, PAEX, Concilia, nos conformes, na recente lei de transação.  Parece contraditório estabelecer, em paralelo, que reconhecer que deve o tributo, mas não o recolher, possa dar início à toda a cadeia de constrangimentos ligados a um inquérito e a um processo penal. Talvez a sinalização dada pelo STF esteja apontando para a contramão.

*Gustavo Amaral é  sócio do escritório PCPC Advogados

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