Crime na esfera tributária: os dois lados da moeda

Júlio Oliveira*

13 de outubro de 2020 | 05h00

O Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que sócios/administradores de pessoas jurídicas que deixam de pagar ICMS apurado e declarado não podem ser considerados criminosos, exceto se o fazem intencionalmente.  Em outras palavras, a mera inadimplência do contribuinte não configura crime previsto na legislação criminal/penal brasileira. Segundo o STF, para que haja condenação (reclusão de 2 a 5 anos, e multa), é necessário comprovar dolo, ou seja, vontade consciente de se apropriar do tributo e não o repassar aos cofres públicos.

Naquele caso, não bastasse a possibilidade de penhorar bens da pessoa jurídica, nem mesmo, como mais recentemente se viu, solicitar a decretação de sua falência, tentou-se qualificar as pessoas físicas (sócios/administradores) como criminosas por terem deixado de repassar o ICMS ao estado.

No Brasil, há casos em que o STF declara a inconstitucionalidade de um tributo, mas a declaração só vale para o contribuinte diretamente envolvido no processo.  Outros contribuintes, na mesma situação, podem sofrer autuações relacionadas ao mesmo tributo por não contarem com decisões judiciais que afastem as cobranças.  Seria o mesmo que se dizer que, para os que chegaram ao STF e obtiveram decisões favoráveis, o tributo é inconstitucional; para os demais, devido.

Pois bem, sob outra ótica, nesses casos hipotéticos, seriam criminosos os agentes fiscais que, sabedores da declaração de inconstitucionalidade, agem para cobrar o mesmo tributo de outras pessoas jurídicas na mesma situação?  Seria de se averiguar se houve dolo nas condutas dos agentes?  O fato de as outras pessoas jurídicas não contarem com decisões judiciais seria suficiente para excluir a hipótese de crimes praticados pelos agentes?  Estariam os agentes fiscais obrigados a conhecer a decisão do STF?

Aqui não se pretende responder a cada uma dessas perguntas, mas, tão-somente, trazer o assunto à reflexão.  Afinal de contas, o parágrafo primeiro, do artigo 316, do nosso Código Penal (grifos nossos), ainda não foi revogado.

Art. 316 – Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Excesso de exação

  • 1º – Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa.

Não se trata de tolerar o crime, muito menos incentivá-lo.  Ao contrário, de atribuí-lo (e a devida punição) a quem quer que o pratique, nos limites do direito criminal/penal.

*Júlio Oliveira é sócio do AZM Advogados Associados

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