Crime de desvio de finalidade na aplicação de financiamento

Crime de desvio de finalidade na aplicação de financiamento

Rogério Tadeu Romano*

12 de novembro de 2021 | 11h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

Por maioria de votos, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu que a aplicação de recursos já integrados ao patrimônio dos investidores do Fundo de Investimentos do Nordeste (Finor) em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato configura crime financeiro – e não tributário –, enquadrando-se no delito do artigo 20 da Lei 7.492/1986.

Com esse entendimento, o colegiado negou o recurso de um empresário, condenado por desvio de finalidade na aplicação de verbas do Finor, contra decisão que rejeitou a revisão criminal por meio da qual ele pretendia desclassificar a conduta de crime financeiro para crime tributário.

Gerenciado pelo Banco do Nordeste, o Finor se destina a financiar projetos na área da Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste (Sudene), contribuindo para o desenvolvimento econômico da Região Nordeste e de parte de Minas Gerais e do Espírito Santo.

Segundo os autos, uma empresa obteve recursos do fundo para a realização de um projeto agropecuário na Bahia. Contudo, uma vistoria técnica detectou irregularidades na execução do empreendimento, com prejuízo para o Finor estimado em R$ 36 milhões.

O empresário foi condenado, em primeiro grau, a seis anos, nove meses e 18 dias de reclusão, mais multa, pelo crime financeiro previsto no artigo 20 da Lei 7.492/1986 – sanção reduzida em segunda instância para três anos de reclusão. Com o trânsito em julgado da decisão, a defesa ajuizou revisão criminal no tribunal de origem visando a desclassificação para o delito tributário descrito no artigo 2º, inciso IV, da Lei 8.137/1990, mas o pedido foi negado.

A decisão se deu no REsp 1.731.450.

Como se lê daquele acórdão reportado no site de notícias do STJ, o ministro Rogerio Schietti explicou que, no instante em que os recursos obtidos pela renúncia fiscal eram destinados ao Finor, passavam a integrar seus ativos, elevando os cotistas à condição de proprietários de fração ideal. Dessa forma, o optante (investidor e beneficiário da renúncia fiscal) adquiria cotas de participação no fundo. O beneficiário, por sua vez, captava recursos decorrentes desse fundo para financiamento de projeto empresarial com finalidade específica.

Segundo o relator, eventual desvio na captação dos valores para compor o Finor, por se tratar de fundo de investimento decorrente de incentivo fiscal, caracterizaria o crime contra a ordem tributária previsto no artigo 2º, IV, da Lei 8.137/1990.

De outro lado, continuou, quando esse desvio ocorre em relação aos recursos já integrados ao patrimônio dos investidores (disponibilizados mediante emissão de debêntures e sujeitos a ganho de capital com a venda), haveria a possível prática de crime financeiro.

Para o magistrado, os recursos obtidos pela empresa da qual o recorrente era sócio seriam provenientes do financiamento ocorrido com os valores que já compunham o patrimônio dos investidores e que eram disponibilizados aos beneficiários, recursos estes que teriam sido aplicados em finalidades diversas das previstas no projeto, resultando daí um prejuízo para o Finor estimado em R$ 36.531.793,23, “de modo que a conduta se amolda, tal como delineado na origem, àquela prevista no artigo 20 da Lei 7.492/1986”.

De um lado, se eventual desvio de finalidade ocorrido na captação de recursos irá compor o patrimônio do fundo, por meio de benefício fiscal, poderia ensejar o crime previsto no art. 2º, IV, da Lei n. 8.137/1990, de outro lado, quando esse desvio ocorre em relação aos recursos já integrados ao patrimônio dos investidores(disponibilizados mediante emissão de debêntures e sujeitos a ganho de capital com a venda), haveria a possível prática de crime financeiro.

Disse o ministro relator que “ao analisar a jurisprudência deste Superior Tribunal sobre a matéria – que envolve o Fundo de Investimento do Nordeste (Finor) –,constatei a existência de dois precedentes (um da Quinta e outro da Sexta Turma) proferidos em julgamento colegiado, os quais abonam a tese defensiva, a saber: AgRg no AREsp n. 300.065/PE, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 13/10/2014, e HC n. 280.992/PB, Rel. Ministro Jorge Mussi,DJe 12/6/2014.

Há, ainda, outros cinco precedentes que tratam do Fundos de Investimentos da Amazônia (Finam), que tem semelhante objetivo e tratamento legislativo: AgRg no AREsp n. 897.927/TO, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 29/8/2016; AgRg no AREsp n. 739.630/TO, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 29/8/2016, DJe 29/6/2016; HC n.178.011/AM, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJe 26/3/2012; HC n. 103.055/TO,Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 18/5/2009 e HC n.88.617/TO, Rel. p/acórdão Ministro Nilson Naves, DJe 29/9/2008.

O primeiro caso examinado no STJ, porém, foi decidido monocraticamente pelo Ministro Nilson Naves no HC n. 64.224/TO (DJ27/10/2006). Esse precedente acabou por servir de base, juntamente com o HC n. 88.617/TO (Rel. p/ acórdão Ministro Nilson Naves, DJe 29/9/2008), que não tratou diretamente da discussão trazida nesta oportunidade, para o julgamento do HC n. 103.055/TO, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura (DJe 18/5/2009), o qual abriu caminho para os demais julgados posteriores proferidos neste Superior Tribunal.”

Compreendeu-se no âmbito do STJ, como diretriz geral, que eventual desvio na destinação dos valores cooptados pelos beneficiários do Finor, por se tratar de fundo de investimento decorrente de incentivo fiscal, se enquadraria no art. 2º, IV, da Lei n. 8.137/1990.

Os incentivos fiscais representam uma forma de desoneração tributária, que deve ser compreendida, nesse caso, como um “favor fiscal outorgado ao contribuinte como contrapartida de fomento da atividade pretendida pelo setor público” (HARADA, Kiyoshi et al. Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Atlas, 2015, p. 255); isto é, uma parcela da receita que o governo deixa de arrecadar, com intuito de compensar ou incentivar determinado setor ou região.

Para o caso entendeu-se que “o objeto da tutela penal, que nasceu de uma relação jurídico-tributária, acaba por se converter em objeto de proteção de uma relação jurídico-financeira, compreendida pela necessária proteção pública aos valores mobiliários (públicos e das empresas privadas que atuam nesse setor) e ao patrimônio de terceiros (investidores); à fé pública (inclusive de documentos); à veracidade dos demonstrativos contábeis das instituições e ao regular funcionamento do sistema financeiro.”

Estuda-se aqui, de início, o disposto no artigo 20 da Lei nº 7.492/86, conhecida como lei dos crimes de colarinho branco.

Trata-se do crime de desvio de finalidade na aplicação de financiamento bancário.

Uma empresa recebe recursos junto a uma instituição financeira e os aplica em destinação diversa prevista em contrato, daí a incursão que se faz no artigo 20 da Lei 7.492/86, que diz o que segue:

¨Aplicar, com finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido pela instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para repassá-lo:

Pena: reclusão de 2(dois) a 6(seis) anos, e multa.¨

O crime em discussão envolve desvio de finalidade do financiamento. Uma vez obtido o financiamento, mediante apresentação de finalidade legítima, o agente aplica os recursos obtidos em finalidade diversa.

Vem a pergunta: O que é instituição financeira? Ab initio, o artigo 1º da Lei nº 7.492/86 determina que considera-se instituição financeira a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários. Ainda o parágrafo único daquele dispositivo legal considera que equipara-se à instituição financeira: a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros; a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual. Por certo, Manuel Pedro Pimentel(Crimes contra o sistema financeiro nacional, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, pág. 28 e 29), à luz do conceito já trazido pela chamada Lei de Reforma Bancária, Lei 4.595/64, considerou que o conceito referenciado pelo citado artigo 1º da Lei do Colarinho Branco, é excessivamente amplo, não somente pela definição contida no caput do artigo, mas, sobretudo, pela ampliação trazida pelas equiparações constantes dos incisos I e II do parágrafo único. Veja-se, por exemplo, que a administradora de consórcios é equiparada à instituição financeira, Por outro lado, Rodolfo Tigre Maia(Dos crimes contra o sistema financeiro nacional, São Paulo, Malheiros, 1996, pág. 34 e 35) considerou oportuna a inclusão, pelo legislador, da pessoa natural que desenvolva qualquer das atividades que são indicadas no artigo 1º da Lei nº 7.492, de 1986, ainda que de forma eventual, na equiparação à instituição financeira, discordando, desta forma, de Mendes Pimentel, que entendeu que essa parte do dispositivo legal alcançaria apenas os chamados “ homens de palha”.

Financiamento é uma operação financeira em que a parte financiadora, em geral uma instituição financeira, fornece recursos para a outra parte que está sendo financiada de modo que esta possa executar algum investimento específico que é previamente acordado. Ao contrário do empréstimo, os recursos do financiamento precisam necessariamente ser investidos do modo pactuado no contrato. Tem-se assim, segundo a doutrina comercialista, que financiamento é mútuo com finalidade vinculada, como disse Fábio Ulhoa Coelho(Manual de direito comercial, 5ª edição, São Paulo, Saraiva, 1997), na mesma posição de Fran Martins(Contratos e obrigações comerciais, 14ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1999), não estando abrangido no seu campo conceitual o contrato de mútuo simples, assim entendido aquele desprovido de qualquer finalidade empreendedora.

Diverso , para o caso, é um mútuo mercantil, um contrato segundo o qual uma pessoa empresta a outra coisas fungíveis, com a obrigação desta restituí-las. O mútuo é uma das espécies de empréstimo, sendo que a outra é o comodato, como explicou Fran Martins(Contratos e obrigações comerciais, 5ª edição, 1977, pág. 373).

Para o caso há um agente bancário que é a pessoa que promove a conclusão de negócios jurídicos bancários, reconhecendo-se que um banco pode ser agente do outro, como ensinou Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, 3ª edição, t. XLIV, 1972, § 4,764, pág. 27).

Por sua vez, a expressão financiamento pode estar atrelada a repasse, que poderá ser livre ou vinculado. Nestas, como revelou Arnoldo Wald(Estudos e pareceres de direito comercial, 2ª série, São Paulo, RT, 1979, pág. 241) o repassador é mero agente de execução, pois a decisão do financiamento é tomada pelo banco de segunda linha(quem fornece os recursos para repasse, cujas operações são executadas através de agentes financeiros, em que avultam os chamados bancos comerciais), e as garantias são repassadas ao mesmo, enquanto que na operação de repasse livre, o repassador tem a livre escolha do beneficiário final.

A fraude se apresenta, a posteriori, ao contrário do que se dá no estelionato, previsto no artigo 171 do Código Penal, pois o ardil é concomitante à conduta. A conduta assim consiste em gastar os recursos, que poderão ser numerário ou qualquer similar, originários de financiamentos públicos, seja de forma direta(obtidos em instituições financeiras oficiais) ou indiretamente(provenientes de instituições privadas repassadoras de verbas públicas) em finalidade que seja considerada outra que não aquela prevista em lei ou contrato. Como bem disseram Paulo José da Costa, M.Elisabeth Queijo e Charles M. Machado(Crimes do Colarinho Branco, São Paulo, Saraiva, 2000, pág. 128), cuida-se de desvio de dinheiro e de uma norma penal em branco complementada pela lei que prevê a finalidade a ser executada. Mesmo que seja atividade lícita, a conduta se configura, pois o que se pune é o desvio de finalidade e não a fraude.

Afasta-se, pois, o tipo penal do artigo 20 da Lei 7.492/86, daquele presente no artigo 19 do mesmo diploma legal: ¨Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira”, cuja pena é de reclusão, de dois a seis anos, e multa, podendo a sanção ser aumentada de 1/3 se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse do financiamento. Há, aqui, uma modalidade de estelionato, uma vez que a obtenção do financiamento se faz mediante fraude. Por esta conduta se deduz a necessidade de um dúplice nexo de causalidade: primeiramente, entre o meio fraudulento e o engano(efeito); num momento posterior, o agente obtém, para si ou para outrem, vantagem indevida, causando ao ofendido um dano patrimonial correspondente.

Como tal o crime é formal, pois se consuma no instante em que o agente aplica os recursos desviados. Basta, pois, a aplicação para o aperfeiçoamento do tipo.

Sendo o crime comum o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que, após ter obtido o financiamento, altera sua finalidade. Assim podem ser sujeitos do crime: o administrador da pessoa jurídica beneficiária do financiamento, ou do próprio tomador. Entende-se cabível a coautoria, desde que constatado o domínio do fato, dentro da chamada teoria final-objetiva(artigo 29 do CP).

Sendo assim não seria correto afirmar que somente o tomador dos recursos junto à instituição financeira pode ser sujeito ativo do crime previsto no artigo 20 da Lei nº 7.492/86. Os administradores da pessoa jurídica beneficiária do financiamento, ainda que diversa da tomadora dos recursos, poderão incorrer nas penas cominadas no referido crime, caso apliquem a verba em finalidade diversa da prevista no mútuo.

A objetividade jurídica tem em vista a manutenção da ordem econômica e financeira do Estado, que tem interesse na correta aplicação da política de crédito.

Como exemplo, tem-se casos em que o agente obtém financiamento para custeio agrícola e acaba por utilizar recursos em aplicação financeira, como CDB e RDB; recebe o agente recursos financeiros para construção de estádio para prática de esportes e aplica na ¨aquisição de passes de jogadores de futebol¨, recebe o agente recursos para eventos e os desvia em parte para pessoas que não estão envolvidas no negócio jurídico bancário; aplicação de recursos para projetos rurais, de maneira diversa da prevista no contrato, recebe financiamento para aplicação em capital de giro e aplica em ativo fixo. Aliás, já decidiu o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

Captar recurso subsidiado pelo Estado para a atividade rural e não aplicá-lo devidamente conforme o contrato, mas utilizá-lo para pagar dívidas pessoais ou em qualquer outra modalidade, como simplesmente deixá-lo parado na conta bancária, até mesmo sem qualquer remuneração financeira, é fato típico definido no art. 20 da Lei nº 7.492/86.

(RCCR 2000.37.00.003256-1/MA, DJ 26/04/02 p. 81, Terceira Turma, relator o Juiz Luciano Tolentino do Amaral).

Especificamente no julgamento do ACR 8.495 – PB, DJe de 6 de setembro de 2012, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Relator Desembargador Federal Francisco Cavalcanti deixou consignado que o tipo penal descrito no artigo 20 da Lei nº 7.492/86 visa à punição do agente que, de vontade livre e consciente, desvia os recursos provenientes do financiamento, aplicando-os em finalidade diversa para o qual foram liberados. Busca-se proteger o numerário levantado em órgão oficial e tutela a credibilidade do mercado financeiro e a proteção ao investidor. Trata-se de crime formal, que independe do prejuízo efetivo da instituição financeira.

Para Guilherme de Souza Nucci(Leis penais e processuais penais comentadas, 3ª edição, São Paulo, RT, 2008, pág. 1.074), em bem lançado comentário, ¨se os recursos provenientes de financiamento forem desviados, não há política estatal de controle de gastos e emprego racional de verbas que se sustente.¨

Diverso é o crime previsto no artigo 19 da Lei 7.492/86 quando se diz:

Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento.

Ora, tal crime é uma modalidade de estelionato uma vez que a obtenção de financiamento se faz mediante fraude. Trata-se de aplicação do princípio da especialidade a matéria.

Em seus Comentários ao Código Penal, 5ª edição, Paulo José da Costa Jr. ensinou a respeito de fraude: “A conduta típica do estelionato se divide em duas fases: num primeiro momento, a vítima é levada pela fraude ao engano, num momento subsequente, o agente obtém, para si ou para outrem, vantagem indevida, causando ao ofendido um dano patrimonial correspondente.”

Há a necessidade de um dúplice nexo de causalidade. Primeiramente, entre o meio fraudulento e o engano(efeito). Depois, entre o binômio erro-engano(causa) e o proveito injusto, com o correspectivo dano(efeito).

No crime, alguém é levado ou mantido em erro mediante o emprego de artifício, ardil ou qualquer meio fraudulento, sendo a enumeração legal meramente exemplificativa. Artifício, por sua vez, é qualquer transfiguração do verdadeiro, uma simulação da realidade, quer aparentando o que não existe(dinheiro, títulos), quer dissimulando ou ocultando o que existe(estado de insolvência, pessoa inabilitada). Será o artifício explícito ou implícito. Já o ardil é a representação engenhosa que ilude o psiquismo alheio, causando um erro mediante falsa aparência lógica ou sentimental, determinando na pessoa iludida um convencimento, uma paixão ou emoção, criando motivos ilusórios com respeito à ação e aos propósitos do estelionatário, como ensinou Manzini(Trattato di dirito penale Italiano, 1951).

Por sua vez, entende-se que não poderia a simples mentira ser incluída nos meios fraudulentos, que são simples incorreções, embora reprovadas pela consciência social.

O crime é material sendo irrelevante que o mutuário satisfaça o débito sem causar prejuízo à financeira.

Exige o crime previsto no artigo 19 da Lei do Colarinho Branco o dolo genérico.

O parágrafo único do artigo 19 da Lei 7.492/86 estabeleceu uma causa especial de aumento da pena: quando os recursos são diretamente obtidos de instituições financeiras oficiais, que são aquelas controladas por entidades de direito público interno. A pena é aumentada de 1/3(um terço).

A competência para instruir e julgar esses delitos, a teor do artigo 26 da Lei 7.492/86, é da Justiça Federal, sendo a ação penal ajuizada pelo Ministério Público Federal.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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