No dia 10.11.2020, foi publicado acórdão proferido no RE 1.141.756 (tema 1.052 da repercussão geral), no qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, reconheceu serem constitucionais os créditos de ICMS aproveitados por empresas prestadoras de serviço de telefonia móvel, relativos às entradas de aparelhos celulares posteriormente cedidos em comodato aos clientes.
O comodato (arts. 579 a 585 do Código Civil) é uma modalidade de empréstimo gratuito de coisas não fungíveis muito utilizada pelas empresas no dia a dia - não apenas pelas prestadoras de serviços de telefonia móvel. Há uma série de bens e equipamentos que são disponibilizados gratuitamente aos clientes pelas empresas, no intuito de impulsionar a venda de seus produtos ou serviços: modens para conexão à internet, roteadores para conexão wi-fi, equipamentos para TV por assinatura, freezers para exposição de bebidas em comércios, equipamentos para a utilização em gráficas e laboratórios de análises clínicas, dentre outros.
Apesar disso, até então, não era pacificada a possibilidade de as empresas aproveitarem esses créditos de ICMS, tendo em vista que as autoridades fiscais entendiam que essas saídas constituíram exceções à não-cumulatividade do ICMS e desnaturariam o conceito de ativo imobilizado, já que os bens não ficariam fisicamente na empresa.
Nesse contexto, entendemos que a recente decisão do STF, proferida em sede de repercussão geral, é extremamente importante, pois passará a dar maior segurança jurídica e previsibilidade às empresas que utilizam o comodato em suas atividades econômicas - e até mesmo impulsionará novos negócios com base nesses contratos. Isso porque, embora a decisão do STF tenha analisado uma situação específica de operadora de serviços de telecomunicação, entendemos que o racional da decisão foi o reconhecimento do direito ao aproveitamento de créditos de ICMS relativamente às aquisições de bens incorporados ao ativo imobilizado que são posteriormente cedidos em comodato - e não apenas de aparelhos celulares.
Na ocasião, o STF também reafirmou o seu entendimento de que o comodato não consiste em fato gerador do ICMS (Súmula 573), por não representar transferência de propriedade nem circulação jurídica de mercadoria.
Dada a relevância do precedente, vale abordarmos os argumentos analisados pelo STF e o caso concreto julgado. No caso específico, uma operadora de serviços de telecomunicações havia ajuizado uma ação visando ao cancelamento de auto de infração lavrado pelo Estado do Rio Grande do Sul, que havia glosado créditos de ICMS sobre aparelhos celulares posteriormente cedidos em comodato para os clientes.
No entendimento do Estado do Rio Grande do Sul, o contribuinte não teria direito aos créditos de ICMS, uma vez que (i) as saídas de produtos em comodato seriam consideradas "isentas" ou "não-tributadas", configurando assim exceções constitucionais ao aproveitamento de créditos de ICMS; (ii) os aparelhos celulares não integrariam o ativo imobilizado do contribuinte, pois já teriam sido adquiridos com a finalidade de cessão aos usuários; e (iii) o comodato seria alheio ao objeto social da empresa, de modo que o creditamento seria vedado pelos artigos 19 e 20 da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir).
No entanto, por maioria de votos, o STF acolheu os argumentos dos contribuintes, prevalecendo o entendimento de que (i) o comodato não constitui fato gerador do ICMS, não havendo que se falar em saída "isenta" ou "não-tributada" que excetuaria o direito aos créditos; (ii) a aquisição dos aparelhos celulares gera direito aos créditos de ICMS porque os bens são incorporados ao ativo imobilizado da empresa, fazendo parte do seu patrimônio, ainda que sejam cedidos em comodato; e (iii) o comodato (atividade-meio) não é alheio à atividade da empresa, já que consiste em prática do mercado e propulsiona o seu objeto social (atividade-fim).
O voto condutor do acórdão, pró-contribuintes, foi do ministro Marco Aurélio, relator do caso, que foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Embora o ministro Alexandre de Moraes tenha inaugurado a divergência, com voto pró-fisco, e tenha sido acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes, Luiz Fux e José Antônio Dias Toffoli, por maioria de votos, prevaleceu o entendimento favorável aos contribuintes.
Para a divergência, pelo fato de no comodato não ocorrer a transferência efetiva do domínio do bem, não deveria ser permitido o direito ao creditamento do ICMS. Além disso, o comodato consistiria em atividade alheia à atividade principal da empresa, no caso, de modo que o creditamento não seria permitido pela LC 87/96.
Considerando que muitas empresas, de diversos segmentos do mercado, também praticam a cessão de bens em comodato, entendemos que a decisão do STF poderá trazer um grande impacto aos contribuintes, não apenas ao setor de telecomunicações, já que entendemos que o seu racional também é aplicável para outras situações. Além disso, sendo vinculante (repercussão geral), a decisão poderá, inclusive, proporcionar o surgimento de novos produtos e serviços baseados em contratos de comodato.
*Luiz Roberto Peroba, sócio de Tributário de Pinheiro Neto Advogados; Flávio Amorim, associado de Tributário de Pinheiro Neto Advogados
