Cram down: nada de novo debaixo do sol

Cram down: nada de novo debaixo do sol

Daniel Báril*

20 de novembro de 2020 | 08h05

Daniel Báril. FOTO: DIVULGAÇÃO

Decisão recente do Tribunal de Justiça de São Paulo desconsiderou o voto de um credor que detinha 100% dos votos de uma das classes da Recuperação Judicial, flexibilizando a regra do Cram Down. Com isso, o TJ-SP chancelou entendimento que já vinha adotando em contextos similares, e isso por conta de uma fragilidade inerente à forma como o instituto do Cram Down foi nacionalizado em nossa legislação insolvencial.

Comecemos pelo princípio: o Cram Down foi positivado no Direito brasileiro influenciado pela experiência do direito estado-unidense (Chapter 11 do Bankruptcy Code), sendo uma forma de concessão de Recuperações Judiciais cujos planos não tenham sido aprovados por todas as classes de credores presentes à assembleia, nos termos dos quóruns previstos no art. 45 da Lei 11.101/2005.

No sistema nacional, em caso de não aprovação do Plano, exige-se, nos termos do art. 58, § 1º, obtenção cumulativa de (i) “o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia”, (ii) “a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas”; (iii) “o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores (…) na classe que o houver rejeitado”.

Em linhas gerais, diferentemente do que ocorre no sistema que lhe serviu de inspiração, a Lei 11.101 não outorga margem para análise judicial de elementos relacionados à viabilidade do plano e à maximização dos ativos da empresa, adquirindo caráter de quórum alternativo.

Ora, é certo que a opção legislativa no sentido de outorgar rigidez às premissas de aprovação, de forma um tanto numérica, fechada e taxativa, possui raízes sociológicas – e, portanto, históricas, atávicas a uma sociedade que não aprendeu a confiar nas suas autoridades. Entretanto, justamente por conta dessa problemática opção legislativa é que tem ocorrido a tão necessária flexibilização dos critérios do Cram Down pela atividade jurisprudencial, com a relativa ampliação dos poderes do juiz na apreciação dos requisitos da sua aplicação em face dos critérios positivados (justamente o que o Legislador pretendia evitar!).

Já nos dizia o Rei Salomão que “não há nada de novo debaixo do sol” (Eclesiastes 1:9). E isso vale tanto para a perspectiva de que a tão alardeada jurisprudência em verdade pouco altera o que decisões anteriores já apregoavam quanto para a perspectiva de que, quando o legislador erra ao propor um sistema por demasiado hermético, o judiciário necessariamente cumprirá seu papel, preenchendo lacunas indispensáveis para a evolução do sistema.

*Daniel Báril, advogado especialista em recuperação judicial, sócio coordenador da área de Insolvência e Reestruturação do escritório Silveiro Advogados

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