Covid-19, vacina e demissão por justa causa

Covid-19, vacina e demissão por justa causa

Paulo Roque Khouri*

04 de fevereiro de 2022 | 06h00

Paulo Roque Khouri. FOTO: DIVULGAÇÃO

O mundo para além de uma brutal pandemia, enfrenta concomitante um crescente movimento antivacina, sustentado no alegado exercício constitucional do direito à liberdade ou autodeterminação do cidadão. Neste sentido, o trabalhador, que se recusa a vacinar contra o COVID 19, pode ser demitido por justa causa? A portaria 620/2021 do Ministério do Trabalho de forma expressa proibiu a demissão por justa causa; entretanto, liminar concedida pelo Ministro Luís Roberto Barroso na ADPF 905 proposta pelo partido Novo suspendeu os efeitos dessa portaria. No próximo dia 9 de fevereiro, o   plenário virtual julgará o mérito dessa ação der Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A Suprema Corte dos Estados Unidos julgou recentemente questão semelhante. Muito embora tenha decidido por considerar inconstitucional a ingerência do Estado nas atividades privadas com a obrigatoriedade da vacina; decidiu que não haveria nenhuma inconstitucionalidade ou violação à liberdade dos cidadãos se as próprias empresas decidissem pela imposição da obrigatoriedade da vacina aos seus funcionários.

A ADPF 905 aponta vários vícios na referida portaria; (i) A portaria usurpou competência exclusiva do Congresso Nacional, conforme artigo. 22 combinado com o artigo 48 da Constituição; (ii) o princípio da reserva legal (art. 5º, da CF), ao inovar a ordem jurídica primária ao criar proibição não prevista em lei;(iii) os direitos fundamentais à vida e à saúde (art. 5º, caput, art. 6º e art. 196, da CF/88). A tendência é que o STF, com base em precedentes anteriores sobre a obrigatoriedade da vacinação (ADIs 6.586 e 6.587) decida pela incompatibilidade da portaria com o ordenamento constitucional.

Para além do vicio formal da portaria, há um embate entre dois direitos fundamentais na proibição da demissão por justa causa aos não vacinados. De um lado o direito à liberdade e; do outro o direito à saúde da coletividade. O direito constitucional contemporâneo tem consagrado a máxima de que nenhum existem direito absolutos. Como os direitos existem para serem exercidos em sociedade, ou seja, ainda que individuais a outorga de um direito ao cidadão só faz sentido na relação com o outro ou com a própria coletividade; se a sociedade pudesse existir sem essas relações/interações qual o sentido teria a outorga dos direitos. Da outorga dos direitos nasce a necessidade da imposição de limites ao exercício do próprio direito para que o exercício do direito não asfixie ou prejudique esse mesmo direito do outro na relação em sociedade. Tal configura uma operação natural dos ordenamentos no Estado de Direito exatamente para que a pacificação social seja sempre um objetivo.

Em relação a portaria do Ministério do Trabalho qual direito deve prevalecer na situação apontada; o direito à liberdade; ou o direito à saúde? No choque entre direitos fundamentais, a teoria constitucional aponta para necessidade de um exercício de ponderação sobre qual deles deve ter maior preponderância na situação apontada. Até aqui, o despacho monocrático do Ministro Luís Roberto Barroso aponta para o maior peso do direito à saúde da coletividade.  As pesquisas até aqui disponíveis tem demonstrado que sem a vacinação o número de óbitos seria ainda mais catastrófico; ao passo que chega a mais de 90% o número de mortes entre os não vacinados, conforme apontam estudos do instituto Butantã. Não fosse a natureza altamente contagiosa do COVID 19; a recusa da vacinação se justificaria exatamente pelo fato que, neste caso, o exercício da autodeterminação manifestada na recusa em se vacinar não colocaria em risco nem a saúde nem a liberdade dos demais. É uma situação onde o risco de dano é para o próprio cidadão em si; que, pela autodeterminação conforma suas decisões assumindo esse perigo de dano a si mesmo exatamente porque não colocaria em risco a vida e a saúde dos demais.

Dada a natureza altamente contagiosa da Covid-19, a presença de um trabalhador em um ambiente de trabalho, sem vacinação e com possibilidade de estar contaminado com o vírus, importa em risco a proteção à saúde dos demais trabalhadores e, por conseguinte, em restrição à liberdade dos demais.  A restrição à liberdade dos demais membros da organização empresarial ocorre, inclusive, por conta do risco de óbito de qualquer deles por serem obrigados a conviver com quem propositadamente se recusa a imunização vacinal.

Essa é a razão pela qual se admite que o Estado, atendidos os requisitos de segurança e eficácia das vacinas ( a ANVISA, inclusive, recusou autorizar vacinas como a russa Sputnik  por falta de transparência dos testes das fases 1 , 2 e 3)  deve trazer mecanismos para proteção da liberdade da maioria dos indivíduos, isto é, da coletividade, com o objetivo de cumprir o dever de concretizar o direito à saúde de todos, em especial as ações que busquem à redução do risco contaminação e disseminação do vírus.

A regras constitucionais servem, sobretudo, para o exercício da racionalidade coletiva, de modo a permitir a coordenação de ações de proteção da liberdade da maioria de forma eficiente. Até porque, conforme fez questão de esclarecer a própria ANVISA, nenhuma vacina em uso no Brasil é experimental; conforme determina as normas de segurança, todas as vacinas foram submetidas às fases 1, 2 e 3 antes de terem seu uso coletivo autorizado. Este, aliás, é o procedimento de segurança para toda e qualquer vacina adotada pelo Programa Nacional de Imunizações.

*Paulo Roque Khouri, advogado, doutor em Direito Privado, professor, diretor financeiro do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Brasilcon), fundador do escritório Roque Khouri Advogados & Associados

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