Covid-19: força maior e reequilíbrio econômico nos contratos comerciais e financeiros

Covid-19: força maior e reequilíbrio econômico nos contratos comerciais e financeiros

Thiago Spercel e Murilo Bertoldi*

24 de março de 2020 | 09h00

Thiago Spercel e Murilo Bertoldi. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Com a declaração de uma pandemia de covid-19 pela Organização Mundial da Saúde (OMS), o governo federal solicitou ao Congresso Nacional o reconhecimento de estado de calamidade pública e, na mesma linha, o governador do estado de São Paulo decretou medidas de caráter temporário e emergencial para a prevenção do contágio pelo novo coronavírus (Decreto nº 64.864, de 16 de março). As prefeituras de São Paulo e Belo Horizonte declararam situação de emergência e determinaram o fechamento do comércio, incluindo bares, restaurantes e shopping centers, com algumas exceções. Por causa da acelerada difusão do vírus e das respostas emergenciais das autoridades públicas, o mundo sofre impactos severos na economia e, consequentemente, as empresas também são fortemente afetadas pela covid-19.

As empresas poderão ficar impossibilitadas de cumprir suas obrigações contratuais, e talvez seja preciso avaliar a possível configuração da hipótese de força maior ou onerosidade excessiva, entre outros eventos excludentes de responsabilidade. Apesar de ainda não haver jurisprudência formada a respeito de a pandemia de covid-19 ser ou não classificada como “caso fortuito” ou “força maior” – e não esquecendo que os termos de cada contrato e suas circunstâncias de fato podem ser determinantes para tanto – é provável que, futuramente, a crise do coronavírus venha a se qualificar como tal em muitos contratos, uma vez que o problema tomou proporções globais inesperadas e inéditas para a humanidade, provocando danos graves à economia da maioria dos países. Nessa avaliação, será necessário considerar, além das cláusulas contratuais e peculiaridades do caso concreto, a natureza da obrigação inadimplida, o momento e o contexto da assunção da obrigação, o evento causador do descumprimento e a expectativa de retomada da normalidade, bem como os impactos para as partes contratantes e a sociedade em geral.

Em algumas situações, será possível classificar a covid-19 como um evento extraordinário e imprevisível, que não poderia ter sido contemplado pelos contratantes no momento da assinatura do contrato, configurando uma situação de caso fortuito ou força maior (artigo 393 do Código Civil). Verificando-se onerosidade excessiva com vantagem extrema para uma das partes em detrimento da outra, a parte prejudicada poderá requerer judicialmente a resolução do contrato (artigo 478 do Código Civil) ou o reequilíbrio econômico do contrato (artigos 317 e 479 do Código Civil).

Naturalmente, a configuração de força maior depende do momento e da circunstância da celebração do contrato. Contratos celebrados durante a crise de covid-19 provavelmente não estarão sujeitos à resolução ou ao reequilíbrio contratual, pois o evento já era conhecido pelas partes, ainda que não em toda a sua extensão. Da mesma forma, há contratos firmados em um ambiente de risco naturalmente elevado, em que a incerteza faz parte do cálculo econômico das partes, como mercados futuros, derivativos, hedges cambiais, entre outros. Esses contratos têm chances menores de receber proteção.

Contratos de fornecimento que tenham cláusula take-or-pay (mecanismo que assegura a compra de quantidade mínima de produto independentemente da sua utilização), podem ensejar diferentes soluções. Há contratos dessa natureza que oferecem, expressa ou tacitamente, o benefício da suspensão das obrigações afetadas por força maior ou ainda o remédio da onerosidade excessiva, seja para fins de resolução ou reequilíbrio contratual. Nesses contratos, uma alternativa viável diante da covid-19 seria solicitar a suspensão temporária dos efeitos da cláusula de volume mínimo até a normalização das atividades da empresa e, com a retomada, rever a quantidade mínima até a normalização da produção, com ou sem alguma compensação futura ao fornecedor do bem ou serviço (em uma negociação amigável, por exemplo, a redução ou suspensão dos volumes contratuais mínimos no período de crise poderia ser compensada com um aumento do volume mínimo no futuro, após a retomada da economia).

Alguns contratos de take-or-pay, entretanto, não oferecem o remédio da força maior ou da onerosidade excessiva ao tomador do bem ou serviço, porque sua premissa é de alocar objetivamente o risco entre as partes. Daí a importância da revisão do contrato, do seu contexto e das práticas da indústria.

O mercado financeiro também tem sido severamente afetado pela pandemia, com quedas fortes na cotação das ações negociadas nas bolsas de valores e volatilidade no câmbio, registrando severa desvalorização do real frente a outras moedas estrangeiras.

O efeito dessa situação no faturamento e endividamento das empresas (principalmente as que têm dívidas relevantes em moedas estrangeiras) poderá impactar contratos de empréstimos, escrituras de debêntures, bonds internacionais e outros tipos de instrumentos de dívida. É muito comum a existência de cláusulas nesses contratos exigindo que certos índices financeiros sejam respeitados (geralmente índices atrelados à dívida líquida e Ebitda). O desenquadramento desses índices pode acarretar multas contratuais, vencimento antecipado de dívidas ou reforço de garantias prestadas, entre outras questões.

É recomendável fazer uma avaliação individual dos principais contratos de dívida para identificar potenciais consequências jurídicas e a necessidade de obter consentimento (waivers) dos credores. Em alguns casos, os contratos de dívida podem contemplar a manutenção de índices de endividamento (maintenance covenants), e o mero desenquadramento acarretaria o descumprimento contratual, sendo, portanto, necessário tomar providências perante credores. Em outros contratos, o desenquadramento de índices de endividamento apenas impede o devedor de tomar novas dívidas, sem acarretar necessariamente quebra contratual (incurrence covenants). Além disso, os contratos de dívida poderão contemplar períodos de cura para o reenquadramento ou necessidade de aprovação por um quórum mínimo de credores antes de qualquer decisão de quebra contratual ou vencimento antecipado. A análise das cláusulas contratuais mostra-se indispensável.

Os efeitos a longo prazo da atual pandemia são incertos e não há, até o momento, decisões judiciais sobre descumprimentos contratuais e medidas de mitigação. Nessa altura, recomenda-se que as empresas avaliem com seus assessores jurídicos os riscos e as possíveis consequências da crise para cada contrato e mantenham diálogo aberto e constante com suas contrapartes para alcançar soluções negociadas e atenuar perdas.

*Thiago Spercel e Murilo Bertoldi são, respectivamente, sócio e advogado da área de Societário do Machado Meyer Advogados

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