Covid-19 e os contratos administrativos

Covid-19 e os contratos administrativos

Caio de Souza Loureiro*

21 de março de 2020 | 07h00

Caio de Souza Loureiro. FOTO: DIVULGAÇÃO

As medidas de proteção à pandemia de covid-19 ocasionam impactam infinidade de relações jurídicas. Cumprimento de obrigações e gozo de direitos restam severamente comprometidos, em muitos casos com impactos relevantes na viabilidade de diversos contratos.

Não é diferente nos contratos administrativos que já estão em execução. Neles, o impacto tende a ser ainda maior, considerando dois fatores: (i) o comprometimento de recursos públicos, preferencialmente empregados em medidas anticíclicas contra os efeitos da pandemia na economia; (ii) as regras que regem essa contratação e impõem limites – muitas vezes irracionais – ao tratamento de situações excepcionais como a que vivemos atualmente.

Essa conjuntura adversa influencia, diretamente, elementos sensíveis dos contratos administrativos.

De início, alcança a exigibilidade de obrigações do particular, comprometidas pelas restrições de distanciamento social e, caso cheguemos ao limite, de quarentena obrigatória. Prazos de conclusão e cronogramas intermediários também sofrem com os efeitos das restrições à plena execução das obras e serviços. Por fim, a receita do particular também é atingida: nos contratos do regime geral, pela falta de medição; em algumas concessões, pela queda de demanda esperada, notadamente naquelas do setor de transporte (rodovias, ferrovias, aeroportos e portos).

A solução para essas questões está na própria regulamentação existente, que já contempla a situação de força maior, e, além disso, o tratamento de “fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado” (na dicção do art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993, com equivalentes na Lei das Estatais – art. 81, VI). Nessa hipótese, há expresso permissivo legal para que as partes acordem a revisão contratual.

Da mesma forma, a Lei de Concessões prevê que o equilíbrio econômico-financeiro pressupõe o atendimento às condições do contrato (art. 10), donde advém permissivo para o tratamento das hipóteses de força maior, entendidas como quebra dessas condições.

Portanto, é certo que a legislação vigente já confere amparo suficiente para que as partes convencionem revisões dos contratos vigentes – do regime geral, das estatais ou das concessões – de modo a contemplar os efeitos provocados pela pandemia de covid-19.

A forma com a qual essa mitigação irá ocorrer depende, por certo, das características de cada contrato, do real impacto na viabilidade contratual e dos instrumentos previstos em lei para a promoção da revisão.

A primeira providência é quantificar o efeito da pandemia na exequibilidade de cada contrato, pois, a depender do quanto tenha sido prejudicada a equação, a solução será o próprio encerramento da contratação. Nessa hipótese, também há previsão legal para que os contratos sejam encerrados, apurando haveres e direitos de cada parte (art. 78, XVII, da Lei nº 8.666/1993, por exemplo). É importante, aqui, o bom senso da Administração em reconhecer a inexequibilidade da contratação sem pressupor culpa ou sanção ao contratado, algo que ainda é, infelizmente, comum.

Reconhecida a possibilidade de continuar a execução com o devido rearranjo, as partes deverão convencionar a melhor forma de recompor a equação contratual, o que pode advir da revisão das obrigações contratuais, o pagamento de indenizações, a prorrogação de prazos e revisão de cronogramas e, no caso das concessões, revisão tarifária ou do valor de contraprestação pública (na hipótese de PPP).

Como se vê, a lei já prevê os meios de tratar casos de força maior. Resta às partes agir de modo eficaz na neutralização célere dos efeitos da pandemia. O mais recomendável é, sem dúvida, a via consensual. Para esta, além do permissivo específico da legislação de contratos administrativos, há a previsão do art. 26 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que autoriza a autoridade administrativa a celebrar compromisso com os particulares interessados com vistas à eliminação de situação contenciosa na aplicação do direito público, donde se inclui, certamente, discussões relacionadas à recomposição contratual em decorrência dos efeitos da covid-19.

Caso, no entanto, não haja consenso, ao particular restará a via do questionamento administrativo e judicial em prol da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Nos contratos em que haja previsão de tribunal arbitral, também pela via da arbitragem.

Em qualquer hipótese, as empresas contratadas devem, desde já, documentar corretamente todas as adversidades provocadas pela pandemia, incluindo atrasos de fornecedores, falta de insumos, interrupção de obras ou serviços provocada por restrições à circulação, atraso nos pagamentos pela Administração pela impossibilidade de realização de medições, etc. Em seguida, essa situação deve ser comunicada formalmente à autoridade administrativa.

É importante observar, nesse ponto, que alguns contratos preveem prazos específicos para que pedidos de recomposição sejam submetidos à apreciação da Administração contratante. Nesses casos, as empresas devem guardar ainda mais proatividade e rigor nessa tarefa.

Em remate, é preciso ter em mente que, não fosse por todo esse conjunto de normas, a proteção ao equilíbrio econômico-financeiro goza de proteção constitucional (art. 37, XXI), de modo que resistências injustificadas da Administração poderão ser sempre confrontadas.

A expectativa, no entanto, é que a situação excepcional que vivemos sensibilize a Administração e, principalmente, os órgãos de controle, para que a necessária fiscalização dos contratos não olvide à tomada de decisões céleres e eficientes de recomposição – ou rescisão, em casos limite –, privilegiando soluções consensuais e evitando litígios desnecessários, que apenas provocarão ônus e perdas adicionais para ambas as partes.

*Caio de Souza Loureiro, sócio do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques

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