Covid-19 e o cumprimento das cláusulas de take-or-pay

Covid-19 e o cumprimento das cláusulas de take-or-pay

Miriam Signor e Rafael H. Bresciani*

09 de junho de 2020 | 17h00

Miriam Signor e Rafael H. Bresciani. FOTOS: DIVULGAÇÃO

A evolução da pandemia da covid-19 causa prejuízos sobre a circulação de bens e serviços, desestruturando cadeias produtivas. Parcela relevante da economia brasileira é articulada por intermédio de contratos que possuem cláusulas de take-or-pay, que encadeiam, nos mais variados segmentos, o fornecimento de insumos e serviços necessários para que indústrias possam funcionar, ou mesmo estruturam soluções integradas de infraestrutura logística. Nesse cenário, sem pretensões de esgotar a matéria, este artigo tem por objetivo abordar aspectos jurídicos práticos do cumprimento das cláusulas de take-or-pay em tempos de covid-19.

É importante esclarecer que esse negócio jurídico engloba uma variedade de arranjos contratuais nos diversos setores da infraestrutura, como portos, ferrovias, rodovias, energia elétrica, petróleo e gás.

Sob a perspectiva jurídica, as cláusulas de take-or-pay caracterizam-se como obrigações de longo prazo, de execução continuada e asseguram o fornecimento à contraparte de um volume mínimo de certo insumo. A rigor, esta contraparte pode optar por receber o volume mínimo contratado por preço previamente ajustado ou, alternativamente, pagar ao fornecedor referido preço e não receber o insumo.

Sob a perspectiva econômica, esse arranjo contratual assegura previsibilidade e uma melhor alocação de riscos entre os agentes econômicos, reduzindo os custos de transação: se o fornecedor mitiga o risco de seus vultosos investimentos no processo de exploração, transporte ou produção do insumo e da incerteza da futura tentativa de venda, de outro lado, o comprador pode conseguir melhores preços por compartilhar parte do risco do fornecedor desde a largada.

De forma a conferir maior segurança a essa relação de longo prazo, é comum que tais contratos apresentem um programa contratual extenso, disciplinando inclusive a alocação de riscos relacionados a eventos de força maior – como não parece haver dificuldade para se caracterizar a atual pandemia (CC/02, art. 393, par. único).

Como regra, as partes não respondem por prejuízos decorrentes de tais eventos, havendo contratos que enquadram expressamente hipóteses de ‘pandemia’ ou ‘epidemia’ como evento de força maior. Não obstante, a invocação genérica da pandemia não é suficiente para a não imputação da responsabilidade por eventual inadimplemento. Em verdade, atribui-se ao devedor o ônus de demonstrar, de forma concreta, a causalidade entre o evento e a impossibilidade de cumprimento da prestação que lhe cabia.

Outra repercussão importante é quanto ao volume mínimo de fornecimento assegurado. Embora as quantidades acordadas previamente possam não ser factíveis durante a pandemia, exonerando temporariamente o cumprimento do volume mínimo assegurado, a questão comporta situações e interpretações diversas, que devem ser analisadas caso a caso. Por exemplo, para empresas cujo funcionamento esteja totalmente impossibilitado, é natural, prima facie, a interpretação de que a cláusula de take-or-pay permaneceria suspensa durante a pandemia. A seu turno, para empresas de setores cujo funcionamento, ainda que parcial, seja possível neste momento, poderia se entender mais adequada a renegociação para eventual redução temporária do volume mínimo assegurado e manutenção do cumprimento do contrato, adequando-se à realidade da pandemia (alocação de custos adicionais com a operação em atendimento às normas sanitárias, alteração de turnos de trabalhadores em grupos de risco etc.).

Embora a lei civil preveja um regime de resolução ou modificação contratual por onerosidade excessiva para contratos de execução diferida ou continuada (CC/02, arts. 478-479), a intervenção jurisdicional sobre os contratos com obrigações de take-or-pay deve ser vista com cautela. Tais negócios resultam da cuidadosa definição de riscos que não se circunscrevem à esfera das empresas contratantes, mas englobam também os demais participantes no desenvolvimento de projetos de infraestrutura, como financiadores e investidores, patrocinadores dos projetos. Para lidar com esse quadro, é frequente que tais contratos prevejam hipóteses restritas para a resolução, ou procedimentos específicos para a revisão contratual, que permitem a manutenção das premissas adotadas pelos mais diversos participantes do projeto. Com efeito, nesses casos, a aplicação das regras de avençadas pelas partes para tais ocasiões deve ter preferência sobre o recurso ao Judiciário para aplicação do regime da onerosidade excessiva.

Adicionalmente, pelo fato de a pandemia se revelar como evento imprevisível, mas de caráter transitório, é fundamental lembrar que as obrigações avençadas sob a cláusula de take-or-pay deverão ser retomadas tão logo superada a impossibilidade de seu cumprimento.

Embora essa solução legal seja repetida nos contratos, sua implementação prática não é óbvia no caso da pandemia. Diferentemente de um evento como greve, que se supera com o retorno dos trabalhadores às suas atividades, a aferição quanto ao momento de superação da pandemia será mais opaca e poderá variar, tanto em função da dispersão geográfica do vírus, como em função da reabertura gradual já anunciada.

Por fim, a pandemia também suscita dúvidas relacionadas a custos incorridos com subcontratados e mesmo dificuldades quanto à renegociação contratual em série, já que muitas operações econômicas de infraestrutura logística são juridicamente estruturadas em uma cascata de contratos que articulam obrigações de take-or-pay entre agentes econômicos distintos. Não obstante, vaticina-se que a análise do programa contratual, a correta identificação da alocação de riscos entabulada e a ênfase no dever de cooperação das partes desempenharão papel essencial para a execução e interpretação das cláusulas de take-or-pay.

*Miriam Signor é sócia da área de Infraestrutura do escritório Stocche Forbes Advogados; Rafael H. Bresciani é advogado da área de Infraestrutura do escritório Stocche Forbes Advogados

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