Covid-19 e Direito (da Concorrência): preparando-se para o dia seguinte

Covid-19 e Direito (da Concorrência): preparando-se para o dia seguinte

José Marcelo Martins Proença e Guilherme Teno Castilho Misale*

13 de maio de 2020 | 05h30

José Marcelo Martins Proença e Guilherme Teno Castilho Misale. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Diante da atual e desafiadora realidade no contexto da pandemia da covid-19 que repercute mundo afora, enquanto autoridades e reguladores se debruçam sobre estratégias, políticas e planos de ação para viabilizar e compatibilizar ferramentas e institutos jurídicos vis-à-vis a nova dinâmica das relações sociais e de mercado (da mesma forma que os agentes econômicos revisitam seus negócios, dimensionando os riscos de novas variáveis para acomodar regularmente suas atividades face ao novo estado de coisas), é imperativo que as reflexões considerem, também, um olhar multidimensional e prospectivo.

Multidimensional para levar em conta uma realidade complexa, nuançada e em contínua transformação, de caráter histórico e sem precedentes no globo, na qual a ciência jurídica deve, em nossa opinião, se interligar com saberes de outras ciências, a exemplo da administração, economia, engenharia, filosofia, medicina, psicologia, sociologia etc. É vital explorar as sinergias e perspectivas que guarnecem as diversas ciências a fim de construir e moldar iniciativas mais robustas, que ventilam maior segurança e previsibilidade. Deve-se deixar de lado posturas e entendimentos insulados para que o espaço de troca, aprendizado e experiências compartilhadas seja magnificado, forjando-se um ambiente mais informado e conformado para a tomada de decisão.

Prospectiva porque grande parte (para não falar a totalidade) das iniciativas tende a ser temerária se pensada somente no curtíssimo/curto prazo. É fundamental que a avaliação se proponha a vislumbrar os reflexos das ações também em uma linha do tempo de médio e longo prazos, em particular para quantificar riscos e ameaças de modo mais sistêmico e, com isso, prevenir efeitos perversos e indesejados na cadeia produtiva e de valor de maneira mais integral. O olhar holístico sobre as políticas em discussão, vocalizando perspectivas de diferentes partes interessadas – mercado, reguladores, academia, sociedade – deve ser a pedra de toque.

As consequências de projetos, ações e iniciativas, mais do que nunca, devem considerar seus impactos – reais e também potenciais – no cenário pós-pandemia. Seria bastante preocupante e negligente se assim não o fosse, a despeito de bem intencionados na teoria. Para tanto, caso a caso, é essencial que haja uma detida análise de impacto regulatório, ponderando o custo-benefício das escolhas ao dimensionar os efeitos que eventual flexibilização legal implicará para a sociedade e a economia (para ficar apenas nessa camada), por exemplo. Aliás, a atual crise pode significar o prenúncio de novas formas de pensar e de olhar os papeis e os instrumentos do Direito, evocando um momento de reflexão mais crítico e profundo sobre os tradicionais institutos do sistema jurídico, descompartimentando-os para abrir campos e caminhos de experimentação e novas construções de design, tecnologia, interação e aplicação.

Em especial no que se refere ao Direito Concorrencial no Brasil, foco maior de nossas considerações, encontra-se em discussão, no Congresso Nacional, o Projeto de Lei nº 1.179/2020 (já aprovado no Senado Federal) propondo algumas mudanças provisórias no que concerne à “flexibilização” temporária no controle de condutas e de estruturas.

Em brevíssima síntese, no controle de condutas, a proposta é suspender duas práticas tipificadas como anticompetitivas (i. vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; e ii. cessar parcialmente ou totalmente às atividades da empresa sem justa causa comprovada). No controle de estruturas, a proposta é suspender da notificação obrigatória certas hipóteses de negócios jurídicos (contrato associativo, consórcio e joint venture) quando enquadráveis como atos de concentração econômica. Ainda que haja tais “válvulas de escape” no bojo do citado Projeto, delimitadas no tempo, existem mecanismos que, em princípio, permitem o controle posterior de eventuais práticas abusivas que possam ocorrer nesse ambiente de aparente maior permissividade.

Em suma, da maneira que está posto, a princípio, parece-nos que o encaminhamento almejado em solo pátrio no tocante à quadra antitruste no escopo do referido Projeto de Lei tende a seguir, em geral, rumos positivos, ainda que um ou outro refinamento e reparo seja possível, sobretudo para trazer mais clareza e inclusive tocar em pontos mais sensíveis nesse contexto, conferindo maior amplitude e segurança à discussão ao focalizar sobre a dimensão prospectiva. Outrossim, ter em mente iniciativas gestadas em outras jurisdições pode inspirar ações locais, bem como catalisar novas ideias e proposições, que podem ser objeto de aperfeiçoamento também pelos pares internacionais, (retro)alimentando uma rede virtuosa de colaboração global, cuja dinâmica tem sido intensa.

De toda sorte, o que entendemos como inegociável, desde sempre, é a competência da autoridade concorrencial para investigar eventuais abusos que venham a ocorrer, em particular neste momento de maior vulnerabilidade social e econômica. Decerto, razoabilidade, bom-senso e proporcionalidade são premissas que devem nortear a atuação da autoridade concorrencial brasileira – Cade, com sensibilidade para avaliar cada situação ante as especificidades do caso concreto. Contudo, isso não significa renunciar ao seu imperioso papel repressivo e preventivo. A autoridade deve se manter vigilante, como tem estado, assim como os próprios administrados não só podem, como devem contribuir como aliados da autoridade, reportando eventuais condutas anticompetitivas que testemunharem a fim de zelar pelos interesses difusos tutelados pelo antitruste.

Com efeito, o cenário atual exige aguçamento na análise e um olhar ainda mais meticuloso, considerando que o Direito Antitruste figura como importante pilar para a revitalização da economia. Encoraja-se o diálogo transparente, assertivo e construtivo entre o regulador e os administrados visando extrair balizas comuns de entendimentos, orientações e portos seguros, especialmente para caminhar com maior segurança jurídica e previsibilidade nesse ambiente movediço e dramático que a sociedade e a economia atravessam. Ademais, o Cade conta com um importante papel de advocacia da concorrência, de maneira que interlocuções institucionais com outras autoridades e agências, bem como debates construtivos para formulação de propostas legislativas e intervenções econômicas devem ser incentivadas em prol da técnica e maior balanceamento das decisões.

Temporariamente, em certos setores, determinadas iniciativas empresariais visando unir empreendimentos e/ou forças podem ser de fato meritórias, dado o condão de beneficiar a coletividade mediante ações conjuntas entre empresas, que se justificam jurídica e economicamente, e se revelam inclusive necessárias em seu escopo para capacitar maior alcance, escala, potência, eficiência e efetividade no fornecimento de produtos e prestação de serviços essenciais. O fim último de eventuais associações/parcerias empresariais nesse contexto extraordinário deve ter como alvo precípuo o benefício coletivo, calcado sob um paradigma de ordem pública. A troca de certas informações comerciais para otimizar procedimentos e operações de logística, infraestrutura etc., também pode se mostrar uma conduta necessária (e então temporariamente lícita) para viabilizar determinadas ações nesse cenário.

Nada obstante, a cautela é crucial e deve estar redobrada no cotidiano empresarial, notadamente para que a permissividade circunstancial não sirva de pretexto para oportunismos, excessos e abusos, incentivando ou induzindo a união ilícita entre concorrentes, por exemplo. Posturas assim somente agravariam ainda mais um quadro notoriamente já crítico. O momento exige parcimônia acima de tudo, encorajando-se ainda mais o diálogo franco com o regulador.

O ecossistema tensionado e atípico que hoje vivenciamos, acometido por uma crise diferente de todas as outras, vai passar. E com isso muitas transformações e oportunidades a tiracolo. É preciso estar atento e preparado para o dia seguinte, mormente para que novas crises (elas inevitavelmente existirão) não paralisem nem levem a sociedade a soçobrar. Seria bastante raro, para não dizer impossível, algum agente econômico sair inalterado dessa situação. Sob um enfoque positivo, haverá uma série de lições e ensinamentos ao olharmos em retrospectiva para esse contexto histórico, capacitando melhores condições para se navegar com segurança e sabedoria nos novos tempos que virão. O esboço do panorama futuro pode não ser assim tão promissor, entretanto, se a mentalidade se voltar conveniente e sistematicamente apenas para soluções unilaterais e imediatistas, negligenciando efeitos sistêmicos e difusos, de maior duração e irradiação.

Nesses tempos de maior incerteza é que se faz ainda mais crucial sublinhar uma grande certeza: os setores público e privado devem conduzir suas atuações sempre em conformidade às leis, com integridade, ética e transparência, buscando o eixo da convergência em prol do bem-comum. Busca-se estimular a resiliência orgânica e forjar uma consciência coletiva sustentável para fortalecer a cultura ética. O vetor social aponta para uma noção de corresponsabilidade. Acreditamos que os agentes que abraçarem responsável e solidariamente esse modo de pensar e agir serão efetivamente valorizados por seu comprometimento ao espírito da integridade, impulsionando iniciativas motivadoras e transformadoras para a coletividade, com efeitos multiplicadores.

*José Marcelo Martins Proença, professor doutor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Professor do Programa de Pós-graduação Lato Sensu de Direito da Fundação Getúlio Vargas (GVlaw) em São Paulo. Diretor Global de Compliance da JBS

*Guilherme Teno Castilho Misale, mestre em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Sócio do Caminati Bueno Advogados. Secretário-executivo da Comissão de Concorrência da ICC Brasil

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