Corrupção e aspectos formais das medidas cautelares investigativas na Lava Jato

Marco Antônio Ferreira Lima*

22 de maio de 2017 | 04h00

O crime de corrupção ativa é conexo ao de corrupção passiva. A passiva depende da ativa, por isso crime conexo ou parasitário. Ambos são crimes formais que se consumam no momento em que se oferece ou se pede a vantagem. Crime continuado não é crime permanente. Crime permanente é aquele cuja ação se protrai, se prolonga no tempo, em linguagem simples, está sempre acontecendo. Nesse a prisão em flagrante será possível em qualquer momento enquanto durar a permanência. Crime continuado ocorre quando há dois ou mais crimes que seguem uns aos outros em decorrência ou continuidade do primeiro.

O crime depois de consumado, no caso formal, como é a corrupção, se exaure no momento em que a vantagem é recebida. Já estaria consumado antes com o ato de corromper ou ser corrompido. Arrependimento posterior reduz a pena, mas não exclui o crime. O ato de corrupção está consumado e exaurido. O “delator” quer atenuar suas consequências e consequentemente atenuar sua pena.

Prisão em flagrante possui várias formas inclusive a esperada ou a preparada que não se confunde com a provocada. A preparada por si é crime. Por exemplo, A coloca drogas no bolso de B para prender em flagrante. Na provocada, ou esperada, nessa linha de exemplo, alguém trata a compra de drogas e ao receber a encomenda realiza a prisão. No flagrante prolongado ou protraído, existe o monitoramento ou o agente infiltrado onde não se realiza a prisão em flagrante por crimes em menor gravidade na espera de um crime principal que é o alvo das investigações. Pode ser interrompido a qualquer tempo.

Isso não quer dizer que os crimes não flagranciados serão desprezados, mas sim, serão investigados posteriormente, entretanto sem a oportuna prisão em flagrante. Quando ocorre uma censura telefônica, sempre previamente autorizada, que ao envolver aparelho celular se dá pelo IMEI e não pelo número; assim é plenamente válida ainda que se troque o “chip”. A Lei 9.296/96 que regulamenta o artigo 5º, XII da CF/88 quanto à interceptação de comunicações telefônicas, sistemas de informática e telemática, permite que se prossiga sem a necessidade de outra autorização judicial. Por questões óbvias, seu conhecimento será sempre posterior até mesmo para não a inviabilizar.

É absolutamente possível que não ocorra a transcrição integral dos diálogos interceptados, até mesmo para preservação da intimidade e da vida privada de seus interlocutores, censurados. Entretanto todas as degravações (versão escrita de áudio/vídeo) devem estar disponíveis aos investigados após a sua realização. A transcrição parcial ou edição, assim, não traz nenhuma nulidade. Edição que implique em inserir o que não está ali, interceptado, é crime. O STF já considerou válido que a mera degravação pode ser realizada por qualquer pessoa, diferente da perícia, essa sim, sempre por perito oficial e em laudo oficial.

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PERÍCIA. INDEFERIMENTO. DECISÃO FUNDAMENTADA. DEGRAVAÇÃO INTEGRAL. DESNECESSIDADE. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. Ausência de prejuízo obstaculiza o reconhecimento de nulidade do ato. Precedentes. 3. Decisão indeferitória de realização de perícia das interceptações telefônicas devidamente fundamentada pelo magistrado de primeiro grau e mantida pelas instâncias anteriores. 4. Na esteira da jurisprudência desta Suprema Corte, “desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois bastam que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5º, inc. LV, da Constituição da República)” (HC 91.207-MC/RJ, Rel. para acórdão Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe de 21.9.2007)

Ementa
Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico e associação para o tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação. 3. Alegação de que a interceptação telefônica teria ocorrido em período não abrangido por decisão judicial. Writ não instruído com as peças necessárias à apreciação do pedido. 4. Prescindibilidade da transcrição integral das conversas interceptadas, sendo suficiente o registro dos trechos utilizados para o embasamento da denúncia. Precedentes do STF. 5. Sucessivas prorrogações da interceptação necessárias e motivadas. Desnecessidade da degravação ser feita por peritos oficiais, ante a ausência de previsão legal nesse sentido. 6. Tese de ofensa ao art. 279, II, do Código de Processo Penal e à Súmula 361/STF. Supressão de instância: matérias não examinadas pelas instâncias antecedentes. 7. Indeferimento devidamente fundamentado de diligência requerida pela defesa. 8. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 9. Agravo regimental a que se nega provimento.

Decisão
A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 15.12.2015.

Nada impede que haja um assistente técnico que com acesso a prova pericial possa criticá-la ou tecer considerações de caráter pessoal o que não invalida a prova oficial.

Delação não é acordo de leniência. Na delação o colaborador que está envolvido no crime, objetiva redução ou isenção de pena, enquanto que na leniência há um acordo prévio, homologado, que envolve restituição de valores espúrios. Restituir valores advindos de crime além de obrigação é efeito da sentença penal condenatória. Crime financeiro implicaria em ter informações privilegiadas e delas se servir para interferir no mercado. Nem toda operação comercial gerada por acordo de delação ou leniência é crime financeiro.

Finalmente ainda que se considere a prisão em flagrante irregular, além dessa não carregar seus vícios para a ação penal, se reconhecida a legalidade na sua realização, poderá ser convertida em prisão preventiva, conforme previsão do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)

A manutenção ou não dessa prisão dependerá da garantia da ordem pública e/ou econômica, para regularidade do processo ou para assegurar a aplicação da lei penal, sempre se pautando pela legalidade e em obediência ao princípio da presunção de inocência. Quanto ao uso de algemas esse é delimitado pela Súmula 11 do STF.

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Respondendo criminal e administrativamente quem a utiliza sem necessidade. Há na Lei n. 12850/2013, art. 2º, § 1º a figura de impedir ou embaraçar a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

Esse tem sido o dispositivo aplicado no âmbito da Lava Jato.

*Procurador de Justiça do Ministério Público de São Paulo

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