Os primeiros registros de contágio por um novo vírus que ataca o sistema respiratório surgiram na China no final de dezembro de 2019. Em março, o governo, bem como diversos estados e municípios brasileiros, já decretavam um estado de calamidade pública. A reação foi rápida no anúncio de medidas para combater uma esperada recessão, lenta na sua execução e limitada no seu alcance. Desde então, essa tem sido a realidade que todos vivemos, com distanciamento social, home office e a expectativa de uma enorme recessão econômica em função da paralisação de inúmeras atividades. O impacto da crise atingiu diversas esferas do cotidiano e não poderia ser diferente quando pensamos na matéria tributária.
Para preservar a economia, o governo restringiu-se em anunciar a prorrogação da parcela patronal do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), dos tributos federais que compõem o regime do Simples Nacional, em reduzir em 50% o montante devido a título de contribuição social ao Sistema S, em garantir a não exclusão de contribuintes inadimplentes com o pagamento de parcelas de parcelamentos ordinários ou especiais enquanto perdurar a pandemia, dentre outras medidas pontuais.
A reboque dessa situação, bem como considerando certa omissão governamental, os contribuintes começaram a questionar a possibilidade de prorrogação do pagamento de tributos, conforme previsão do artigo 151, inciso I, combinado com os artigos 152 e seguintes do Código Tributário Nacional (CTN).
Em atenção a esse comando legal, "resgatou-se" instrução normativa (nº 1.243/2012) da Receita Federal, assim como a portaria nº 12/2012 do antigo Ministério da Fazenda, tratando da moratória para cumprimento de obrigações acessórias, entrega de declarações e pagamento de tributos federais por um prazo de três meses, o que culminou, até o momento, com a distribuição de mais de 500 ações por todo o país.
O placar, por ora, com menos da metade de liminares concedidas versus as indeferidas reflete um mix de situações.
Há dificuldades técnicas decorrentes desses normativos, uma vez que em princípio não auto-aplicáveis. Pode-se também ponderar estratégias díspares no momento de distribuição de algumas ações propostas. Há ainda uma sinalização da própria Receita de que, em ato interpretativo vinculante à toda administração tributária federal, provavelmente determinará a impossibilidade de invocação das citadas portaria e instrução normativa para o caso da atual pandemia.
O cenário de instabilidade jurídica se completou na última segunda-feira (30) quando o Partido Social Liberal (PSL) impetrou mandado de segurança coletivo com pedido de prorrogação de todos os tributos federais, estaduais e municipais no Brasil pelos próximos 12 meses, pedido ainda pendente de apreciação pelo juízo competente.
A pergunta é: o que devem fazer as empresas e os contribuintes em meio a essa crise?
Parece evidente que qualquer pedido de prorrogação do pagamento de tributos, sejam federais, estaduais ou municipais, deve ser estruturado considerando conceituar a situação jurídica a que todos estão sujeitos. Ou seja, decretação de calamidade pública pelo Governo Federal, bem como por governos estaduais e municipais.
Ainda, deve ser analisada a excepcionalidade da situação, o que, por exemplo, justificou a suspensão do pagamento de dívida pública junto a União por estados e municípios, conforme liminarmente têm sido deferido pelo STF. Outro ponto é a orientação de entidades de projeção mundial nesse sentido, como é o caso da Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Econômico (OCDE), ou mesmo a invocação de direito comparado, de modo a demonstrar que outros países já vêm adotando essa prática.
É também recomendável, dentro do possível, demonstrar que o contribuinte possui situação credora em relação à autoridade fiscal, por exemplo, com o acúmulo de créditos escriturais de tributos apurados em sistemática não-cumulativa ou mesmo créditos fiscais decorrentes de pagamento a maior ou indevido de tributos.
Por fim, é imprescindível uma construção argumentativa em função do princípio da prevalência da pessoa jurídica e da imprevisibilidade, demonstrando-se, à luz da legislação, por meio do artigo 170 da Constituição Federal de 1988 e artigo 393 do Código Civil, que a empresa, imbuída de boa-fé, sempre adimplente com suas obrigações tributárias acessórias ou principais, está ou prevê adentrar em real momento de dificuldade, com possível diminuição de quadro de funcionários, necessidade de suspensão de contratos de trabalho, redução de jornada de trabalho e até recuperação judicial ou falência, dentre outras medidas com impactos econômicos relevantes.
A orientação mais prudente hoje é, para aqueles que não se enquadrem na situação acima, especialmente quanto à possibilidade de comprovação das dificuldades econômicas, considerar aguardar o desenrolar do mandado de segurança coletivo proposto pelo PSL.
Por outro lado, aqueles que já estão enfrentando dificuldades e, especialmente, aqueles que atuam em segmento econômico sabida ou evidentemente atingido diretamente pela pandemia, tal como varejistas que não sejam considerados essenciais e seus fornecedores, prestadores de serviço com atuação necessariamente presencial, dentre outros, recomenda-se agir imediatamente.
Nesse caso, vislumbra-se a possibilidade de ajuizar ação requerendo a prorrogação do pagamento de tributos federais, bem como estaduais e municipais, inclusive na importação de bens ou serviços.
Há a possibilidade de se discutir a liberação de créditos fiscais reconhecidos administrativa ou judicialmente, inclusive, nos casos em que as respectivas ações não transitaram em julgado e os créditos ainda não foram habilitados pela autoridade fiscal, quando essa obrigação é condição prévia à qualquer pedido de compensação ou restituição administrativa, ou mesmo que meramente pendentes de liberação e pagamento.
Independentemente da realidade do contribuinte, a recomendação é de considerar a possibilidade de discussão judicial de temas envolvendo a interpretação da legislação tributária e o possível reconhecimento de crédito fiscal decorrente de pagamento a maior ou indevido de tributos, as chamadas teses tributárias. Isto vale especialmente em relação a matérias já pacificadas pela jurisprudência de nossos tribunais superiores, ou que serão decididas proximamente por esses tribunais em regime de repercussão geral.
A Justiça pode ser um caminho para, de forma eficiente e muitas vezes rápida, recompor o caixa da empresa e, paralelamente, neutralizar os efeitos de eventual aumento de carga tributária futura, o que é possível em meio à necessidade de financiar as medidas econômicas prometidas pelos diferentes governos.
O momento dramático que vivemos demanda união, empatia e liderança. Para tanto, atender às recomendações dos profissionais de saúde, bem como planejar medidas capazes de preservar rentabilidade e empregos é fundamental.
*Morvan Meirelles é advogado especialista em Direito Tributário, LLM em Direito Tributário Internacional e sócio do escritório Meirelles Milaré Advogados
