Cooperação entre concorrentes na pandemia: o certo, o incerto e o errado

Aurélio Marchini. FOTO: DIVULGAÇÃO

Nesta quinta-feira (28 de maio), o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) decidirá em sessão extraordinária o primeiro acordo de cooperação entre concorrentes celebrado para enfrentar as dificuldades causadas pela pandemia da covid-19.  À semelhança de outras autoridades de defesa da concorrência pelo mundo[1]–[2]–[3], o Cade acertadamente confirma seu comprometimento com a análise prioritária dessas operações e tem divulgado critérios sob os quais tais acordos deverão ser considerados benéficos e, assim, aprovados pelo órgão.

Os critérios de análise explicitados pelo Cade até o momento são bastante coerentes com os usualmente empregados no controle de atos de concentração.  Em primeiro lugar, deve ser demonstrado que a operação é necessária para lidar com os impactos da pandemia sobre as atividades envolvidas no acordo.  Idealmente, as partes devem comprovar que, no seu objeto e duração, a operação será também o meio menos restritivo à concorrência capaz de atingir os resultados esperados.  Serão igualmente averiguados os benefícios econômicos prováveis e sua aptidão para compensar a possível redução da concorrência nos mercados afetados, nos moldes da usual regra da razão empregada pelo Cade no controle prévio de estruturas.

A presteza de análise é indispensável para que tais operações possam ser implementadas rapidamente e atingir seus objetivos tempestivamente.  Já a transparência quanto aos critérios de análise conferirá preciosa previsibilidade sobre os parâmetros admitidos pela autoridade para esses acordos.  A combinação desses fatores compõe resposta importante e adequada do Cade frente aos desafios da pandemia.

Na contramão das melhores práticas adotadas pelo Cade, o Projeto de Lei nº 1.179/2020[4] (PL), em vias de ser sancionado, prevê a isenção de acordos de cooperação entre concorrentes (na forma de contrato associativo, consórcio ou joint venture) da obrigatoriedade de aprovação prévia pelo Cade.  Segundo o PL, os acordos celebrados e com vigência durante o atual estado de calamidade pública não serão sujeitos ao controle preventivo pelo Cade.  Trata-se de norma inadequada, com incentivos indesejáveis a práticas anticoncorrenciais, além de portadora de insegurança jurídica.

O PL parte de uma premissa equivocada de que o controle de concentrações econômicas pelo Cade seria entrave indesejado para soluções voltadas a enfrentar os efeitos negativos da presente crise.  Desde logo, essa noção deve ser repudiada: a defesa da concorrência não é um escrúpulo ocioso, mas sim uma proteção da sociedade contra o abuso do poder econômico.  Ademais, a prioridade imprimida pelo Cade no exame de tais operações esvazia de qualquer sentido essa isenção, pois garante que operações necessárias e comprovadamente benéficas possam ser implementadas rapidamente, sob a chancela do Conselho quanto a licitude da cooperação.

Além disso, o PL parece desconsiderar que, atualmente, apenas parcela muito restrita das cooperações entre concorrentes dependem de autorização prévia do Cade.  Nesse sentido, são de controle prévio obrigatório somente os acordos envolvendo a exploração conjunta por concorrentes de atividade econômica por prazo igual ou superior a dois anos, na forma do artigo 2º da Resolução Cade nº 17/2016.  Ou seja, acordos emergenciais e de curta duração já estão fora do controle preventivo exercido pelo Conselho.

A isenção em questão é, de resto, parcial.  O PL explicitamente mantém a possibilidade de análise posterior pelo Cade dos acordos que não forem necessários ao combate ou à mitigação das consequências decorrentes da pandemia da covid-19, potencialmente em processos de caráter repressivo, o que ocasiona insegurança jurídica em relação às parcerias legítimas que o PL pretende facilitar.

Portanto, a isenção prevista no PL não é só desnecessária, como também induz a evasão do controle prévio pelo Cade de acordos que, posteriormente, podem vir a ser penalizados como infração à ordem econômica.

Em realidade, o papel do Cade na promoção e defesa da concorrência é essencial para o bem-estar econômico da sociedade especialmente durante a pandemia.  Iniciativas como o comentado PL criam uma aparência de tolerância com acordos restritivos da concorrência de todo indesejável, impertinente e portadora de incerteza em matéria da mais alta relevância.  Não é por outra razão que integrantes do Cade têm amplamente encorajado as empresas a consultarem o órgão antes de implementarem acordos para não se verem no futuro investigadas e punidas.

*Aurélio Marchini, sócio de Marchini, Botelho e Caselta Advogados

[1] A Comissão Européia (CE) divulgou nota sobre o tema: 

[2] A Ferderal Trade Comission (FTC) e o Department of Justice (DOJ) emitiram também nota conjunta sobre o assunto: https://www.justice.gov/atr/joint-antitrust-statement-regarding-covid-19/

[3] A International Competition Network (ICN) igualmente se pronunciou sobre a questão:  https://www.internationalcompetitionnetwork.org/featured/statement-competition-and-covid19/

[4] O PL dispõe mais amplamente sobre Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do Coronavírus (Covid-19).