Em sessão extraordinária no dia 20/1/2021, o Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) aprovou com restrições a compra de portfólio de medicamentos da Takeda pela Hypera, o primeiro ato de concentração julgado pelo Tribunal da autarquia em 2021.
O caso, submetido a restrições no formato de "remédios estruturais", traz à tona a discussão acerca de dois fatores relevantes que marcaram o ano de 2020 no âmbito do controle estrutural pela atual composição do Tribunal do Cade: uma forte sinergia entre o Tribunal e a Superintendência-Geral do Cade (SG), e uma tendência significativa à aplicação de restrições no formato de "remédios comportamentais" - fatores observados também em 2019 e que poderão continuar a influenciar novas decisões em 2021.
Quanto ao primeiro fator, no contexto de atos de concentração, a SG funciona como uma "primeira instância" de análise, podendo tanto decidir pela aprovação de um caso sem restrições -- decisão que se torna final, caso não seja alvo de recurso de terceiro ou avocação de Conselheiro do Tribunal, hipóteses nas quais o caso é levado ao Tribunal para apreciação desses recursos, apesar da aprovação da SG--, como impugnar o caso para revisão pelo Tribunal, quando concluir que a operação não poderia ser aprovada em seu formato original, sendo necessária a intervenção do Tribunal.
Nesse contexto, a sinergia entre o Tribunal e a SG se verifica na medida em que as decisões do Tribunal se apresentam em consonância com decisão inicial da SG. De fato, tal como no caso Takeda/Hypera, virtualmente todos os casos aprovados com restrições em 2020 haviam sido impugnados pela SG ao Tribunal, situação que se observou também em 2019.
Por outro lado, aquelas operações que foram levadas ao crivo do Tribunal por recurso de terceiros (por exemplo, Maersk/MSC) ou em decorrência de avocação de Conselheiro do Tribunal (por exemplo, Bunge/Imcopa) foram aprovadas sem restrições, isto é, acatando a decisão inicial da SG. A única exceção diz respeito à operação entre o Grupo BSF e a Nike do Brasil que, apesar de ter sido levada ao Tribunal após recurso de terceiro contra decisão de aprovação irrestrita da SG, foi aprovada pelo Tribunal com restrições.
O segundo fator relevante diz respeito à natureza das restrições aplicadas pelo Cade. Apesar da indicação no Guia de Remédios do Cade de que há preferência à aplicação de remédios estruturais - i.e., soluções que envolvem a estrutura dos mercados (por exemplo, desinvestimentos de ativos) - em 2020, assim como em 2019, houve maior aplicação de remédios comportamentais - i.e., restrições à conduta futura das empresas (por exemplo, obrigação de fornecimento etc.).
De fato, dos 8 atos de concentração aprovados com restrições, foram aplicados (i) remédios estruturais apenas em 4 casos (Hypera/Boehringer, Supermercados BH/Sales, Athena Saúde/Saúde São Bernardo e venda da Liquigás S.A pela Petrobrás). Especificamente, ressalta-se que nos 4 casos em que tais remédios foram aplicados, 3 contaram com a apresentação antecipada de remédios pelas requerentes no modelo fix-it-first, isto é, com a antecipação das requerentes à necessidade de tais remédios - o que também se observou no caso Takeda/Hypera, julgado em 2021.
Ressalta-se que tais fatores - a sinergia entre o Tribunal e a SG, e a tendência à aplicação de remédios comportamentais - se vinculam, direta ou indiretamente com o entendimento daqueles que ocupam as principais cadeiras do Cade: os Conselheiros do Tribunal e o Superintendente-Geral da autarquia. Em 2021, os mandatos do Presidente do Cade Alexandre Barreto e do Conselheiro Mauricio Bandeira Maia, bem como do Superintende-Geral Alexandre Cordeiro se encerram. Nesse sentido, é possível que tais substituições provoquem também alguma mudança no atual cenário do Cade no controle de estruturas.
Ainda assim, enquanto não se encerram tais mandatos, é possível que a sinergia entre o Tribunal e a SG, bem como a preferência pela aplicação de remédios comportamentais, ainda prevaleçam nas atividades do Tribunal do Cade no âmbito do controle de atos de concentração em 2021.
*Denise Junqueira é sócia da área Concorrencial e Antitruste do Cascione Pulino Boulos Advogados
*Maíra Isabel Rodrigues é associada da área Concorrencial e Antitruste do Cascione Pulino Boulos Advogados
*Caroline Tanaka é associada área Concorrencial e Antitruste do Cascione Pulino Boulos Advogados
