Com a virada do ano, o contribuinte brasileiro não está mais obrigado a recolher o ICMS DIFAL - pelo menos até início de abril de 2022, tendo em vista a ausência de lei complementar regulando a matéria, que foi sancionada e somente publicada em 05/01/2022.
De um lado, contribuintes terão uma redução expressiva na carga tributária durante o início do ano, o que deve ajudar na retomada do comércio. Do outro lado, os estados esperam uma queda na arrecadação durante momento crítico da economia, especialmente com os temores de uma nova onda da Covid-19 e com a chegada das eleições presidenciais.
O que é o diferencial de alíquotas do ICMS?
O diferencial de alíquotas do ICMS, também conhecido como DIFAL, existe nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, e visa dividir a arrecadação tributária entre os estados brasileiros de forma mais justa.
Seu cálculo é feito pela diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do estado destinatário, de modo que tanto o estado de origem quanto o de destino recebem uma fatia do imposto devido.
Por que os contribuintes não pagarão o DIFAL no início de 2022?
No início de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o RE 1.287.019 e reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS sem a edição de lei complementar. Até aquele momento, a cobrança estava embasada apenas em Convênio editado pelos estados.
Em razão do julgamento, o STF estabeleceu um prazo para que o Congresso Nacional editasse a lei complementar exigida pela Constituição até final de 2021. Ainda mais, a instituição do DIFAL também depende de lei ordinária a ser editada por cada um dos estados.
Entretanto, o trâmite do projeto de lei complementar não foi rápido o suficiente e o Senado votou sua aprovação apenas no dia 20/12/2021.
Desse modo, com o fim do prazo estabelecido pelo STF, a modulação dos efeitos da decisão do RE 1.287.019 terminou e a cobrança do DIFAL passou a ser proibida sem edição de lei complementar a partir de 01/01/2022.
A Lei Complementar foi sancionada e publicada em 05/01/2022. Por este motivo, somente produzirá efeitos, de acordo com o próprio texto da legislação, em abril de 2022 (90 dias após a publicação da Lei).
A nova lei complementar é alvo de ações no Judiciário para que produza efeitos apenas em 2023
A aprovação da lei complementar de última hora, na semana do Natal, abre margem para discussões no Judiciário e gera insegurança jurídica para os contribuintes.
Enquanto os estados defendem que a nova lei complementar deve entrar em vigor noventa dias após sua publicação, contribuintes apontam que a lei deve obedecer ao princípio da anterioridade anual previsto na Constituição. Logo, como a nova lei não foi publicada em 2021, ela não poderia produzir efeitos para o ano de 2022.
Outro ponto de discussão é sobre o fato de que diversos estados, a exemplo de São Paulo, se adiantaram e editaram lei ordinária sobre o DIFAL ainda em 2021, enquanto outros deixaram essa tarefa para depois da publicação da lei complementar.
A edição de lei ordinária antes da lei complementar traz à tona discussões sobre a existência de eventual constitucionalidade superveniente no direito brasileiro. Apesar de haver uma violação do "fluxo de positivação" à primeira vista, o entendimento mais recente do STF dispõe que a lei ordinária é válida e produz efeitos imediatamente a partir da publicação da lei complementar.
Vale lembrar que, do mesmo modo que a lei complementar, a lei ordinária que institui ou majora tributo também está sujeita ao princípio da anterioridade anual. Portanto, nesse ponto, estados que, assim como São Paulo, editaram lei ordinária ainda em 2021, estariam em vantagem em relação aos demais.
Portanto, os contribuintes devem ficar sempre atentos para todas as mudanças legislativas sobre o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, principalmente tendo em vista as mudanças que ocorrem na virada do ano.
*Sulamita Szpiczkowski e Victor Branco Bellini, do Porto Advogados
