Ainda temos um processo de contratações públicas ineficiente e que não foi capaz de afastar os incentivos à corrupção. As assimetrias de informações entre a Administração Pública e as empresas abrem espaço para o comportamento oportunista. Mas como garantir melhores contratações e ao mesmo tempo combater a corrupção?
Não é tarefa fácil. Não bastasse o volume financeiro em jogo nas contratações públicas, os interesses das partes envolvidas no procedimento são diversos. O objetivo do poder público na licitação é o de promover a competição entre os interessados, de modo a contratar as obras, bens ou serviços sob as condições mais vantajosas possíveis ao interesse público. Já o interesse imediato do agente privado é outro: conquistar o contrato e executá-lo de modo menos oneroso e mais rentável para si. É justamente nesse natural conflito de interesses entre Administração Pública e particulares que surgem os incentivos à corrupção, ao mesmo tempo em que a ausência de um planejamento e uma fiscalização adequada levarão a calçadas esburacadas, canetas que não escrevem, ciclovias que caem, enfim, a uma péssima contratação pública.
Quando se trata de combater a corrupção e afastar os oportunismos nas contratações públicas, o melhor caminho é a prevenção. O código penal, a lei de improbidade administrativa, a lei de licitações e mesmo a lei anticorrupção não foram capazes de eliminar a racionalização pelo ilícito. Como nos ensina Dan Ariely, professor de Psicologia e Economia Comportamental da Universidade de Duke nos Estados Unidos, somos previsivelmente irracionais e guiados por forças invisíveis que nos levam a tomar decisões erradas. Em outras palavras, precisamos adotar mecanismos que restrinjam a oportunidade e eliminar os incentivos econômicos para a corrupção, além das sanções.
A corrupção é um fenômeno complexo e multilateral. É necessário a participação de pelo menos um agente público e um privado para o ilícito se manifestar. Portanto, além da adoção de programas de compliance efetivos pelas empresas que irão contratar com o poder público, é essencial a adoção de mecanismos de prevenção da corrupção no âmbito administrativo e uma simplificação nos procedimentos de licitação. Quanto mais complexa a licitação e repleta de critérios formais, kafkianos, menor é o número de interessados e maiores as distorções que conduzirão à seleção adversa: pagar muito por um bem ou serviço público de qualidade inferior.
Num voo panorâmico recente, o legislador nacional buscou com a Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações), em resposta aos escândalos de corrupção à época, reduzir a discricionaridade do administrador público no processo de contratações; não era tão importante considerações sobre eficiência e custos da licitação, mas a adoção de critérios objetivos e procedimentos formais burocratizados como forma de afastar os oportunistas, o que claramente não funcional. O formalismo excessivo deu espaço a um processo licitatório moroso, sobrepreços em razão dos custos de transação, cartéis, contratações antieconômicas para o interesse público, além de não servir ao combate à corrupção.
O caminho para o aperfeiçoamento das contratações públicas deve seguir os avanços trazidos pelo Regime Diferenciado de Contratações (RDC), pautado pela maior preocupação com a eficiência, com a simplificação do processo e com a criação de incentivos mais racionais à melhores contratações públicas. Nesse compasso, tramita no Congresso Nacional o PL 1292/1995 que traz novidades importantes, como o diálogo competitivo. Nele os particulares têm a oportunidade para apontar as virtudes dos próprios produtos e os defeitos das ofertas dos competidores. Não há outro caminho para a eficiência e o combate à corrupção se não a luz do sol nos processos de contratação. Quanto mais a licitação se afastar da transparência e dos modelos de negociação privada, mais distante ela ficará de suas finalidades.
A corrupção no Brasil tornou-se sistêmica e deve ser combatida com inteligência. Ela distorce políticas públicas, aniquila a competitividade empresarial, concentra renda, compromete a boa gestão, gera instabilidade jurídica e compromete a legitimidade democrática. Não é possível eliminar a corrupção de modo absoluto, mas é possível enfrentá-la reduzindo-se as oportunidades para a sua prática, e o aperfeiçoamento do processo de licitações públicas é um dos caminhos.
O diálogo concorrencial previsto no PL 1292/1995 e a adoção de programas de compliance para as empresas que contratarem com o poder público, ao lado de uma boa governança pública e o seu adequado controle pelas autoridades e permanente vigilância pela sociedade, permitirão o afastamento dos oportunistas. O aprimoramento da Lei de Licitações pode ser um importante caminho para a retomada do crescimento econômico, eficiência e probidade nas contratações públicas.
Precisamos acabar com as dificuldades que levam as facilidades, confiar no gestor público e no empresário honesto para estimular inovações e contratações mais eficientes. A retomada do crescimento econômico depende da coordenação inteligente e transparente de recursos entre o setor público e o privado.
*Rodrigo Bertoccelli, advogado. Bacharel e Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Mackenzie. Pós-graduado em Contratos Empresariais pela FGV-GVLaw e Extensão Executiva em Business and Compliance pela University of Central Florida e International Management & Compliance pela Frankfurt University of Applied Sciences
