Desfalcado do ministro Celso de Mello e com Edson Fachin vencido, a Segunda Turma do Supremo Tribunal, pelos votos dos ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowisk e Carmen Lúcia, realizou, - usada a Constituição como pano de fundo-, um inédito contorcionismo para anular sentença criminal da lavra do então juiz Sérgio Moro e a condenar Aldemir Bendine, ex-presidente da Petrobrás.
Até os reprovados no exame de qualificação da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) sabem da importância da garantia da ampla defesa no processo criminal. O réu, -- que é presumidamente não culpado e tem a seu favor, diante de prova duvidosa e insuficiente, o "in dubio pro réu", não pode ter jamais cerceado o seu direito de defesa.
No devido processo criminal de conhecimento, portanto, há nulidade quando o réu, pela falta de ampla defesa , tem afetado o seu natural direito subjetivo à liberdade.
A maioria formada na suprema Segunda Turma entendeu, no processo Bendine, que as alegações finais foram invertidas, ou seja, os réus-delatores e premiados deveriam ter se manifestado antes dos réus que não delataram.
Pela primeira vez no Direito brasileiro, o gênero réu passou a ter duas espécies: réus-delatores e réus não-delatores. Na lei processual penal não existe tal distinção. Nem na Constituição e, até então, nem na jurisprudência do Supremo Tribunal.
Como decorrência da majoritária decisão de nulidade processual parcial, deverá ser refeita a fase de alegações finais e dada uma nova sentença. A questão atinente ao vício gerador de nulidade apontado e reconhecido pela Segunda Turma, de se frisar, passou despercebido dos desembargadores em sede de apelação e de ministros do Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial.
Pelo divulgado, cerca de 32 sentenças, a envolver 143 condenados pela Lava Jato, poderão ser anuladas, incluída a relativa ao ex-presidente Lula, no caso conhecido por "Sítio de Atibaia". Pelo mesmo argumento da Segunda Turma e fora dos casos da Lava Jato, inúmeras outras sentenças, a envolver poderosos e potentes, poderão ser igualmente anuladas. Por isso e em bom momento, o ministro Fachin, em caso semelhante e que diz respeito a ex-diretor da Petrobrás, encaminhou a questão para exame do Plenário do Supremo. Com razão, Fachin invocou a segurança jurídica.
Os ministros com votos vencedores, os supracitados Gilmar, Lewandowski e Carmem Lúcia, infelizmente esqueceram, - com relação ao tema nulidades processuais-, os preciosos ensinamentos do jurista Francisco Campos, todos baseados no direito comparado. Para os ministros, bastou a ofensa formal, a constatação da inversão.
Apelidado de "Chico Ciência pelos seus profundos conhecimentos jurídicos, Francisco Campos, quando ministro da Justiça do governo Getúlio Vargas, cuidou da elaboração do nosso vigente Código de Processo Penal e publicou, em 8 de setembro de 1941, a cuidada "Exposição de Motivos", tida como fonte doutrinária de interpretação da lei processual.
Chico Ciência advertiu não ser o processo penal lugar para se "espiolhar nugas", ou seja, catar quinquilharias, se pescar inutilidades. Escreveu que a lei " não deixa respiradouro para o frívolo curialismo que se compraz em espiolhar nulidades".
Mais ainda, alertou pela necessidade de acolhimento, --- como fazem os códigos de países civilizados--, do princípio geral de que "nenhuma nulidade ocorre se não há prejuízo para a acusação e a defesa".
No particular, foi colocado no nosso Código de Processo Penal o consagrado princípio, tirado do código de processo francês, do "pas de nullité sans grief", ou seja, não há (não existe) nulidade sem prejuízo. E prejuízo, acrescentam os doutrinadores italianos, só o real, efetivo e concreto.
De se observar que nenhum prejuízo real, concreto, efetivo, palpável, visível, sofreu o réu condenado e que foi presidente da Petrobrás. E nenhum argumento técnico ou fático contidos em alegações finais de corréus foi mencionado para dar sustentação à sentença condenatória.
Ora, se o então juiz Moro não usou e nem fez menção a argumentos de corréus em peças de alegações finais, pergunta-se: qual o prejuízo real, concreto, efetivo sofrido e a apto a gerar nulidade??? A reposta é fácil: nenhum prejuízo. E dos autos, como elementos de instrução, estavam as delações, amplamente debatidas.
Na verdade, e em tempos que vários ministros do Supremo não disfarçam em querer dar puxão de orelha em Moro, anulou-se apenas por se achar ideal que as alegações de corréu- delatores fossem apresentadas antes das apresentadas pelos corréus não delatores.
Numa volta à "Exposição de Motivos" da lei processual, temos: "Somente em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade".
Num pano rápido, o trio de ministros, com visão míope e novidadeira, afastou-se de uma advertência básica, vinda do Direito Processual Constitucional italiano e jamais esquecida por Francisco Campos: " um bom Direito processual penal deve limitar as sanções de nulidade àquele estrito mínimo que não pode ser abstraído sem lesar legítimos e graves interesses do Estado e dos cidadãos".
*Wálter Fanganiello Maierovitch, 72 anos, preside o Instituto Brasileiro Giovanni Falcone de Ciências Criminais, é professor de Direito processual penal, direito criminal e penitenciário. Magistrado concursado e desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo, foi professor visitante da Universidade de Georgetow, em Washington. É comentarista do quadro Justiça e Cidadania da rádio CBN e colaborador do jornal O Estado de S. Paulo.
