Constitucionalidade da contribuição ao Sebrae volta à pauta do STF na primeira semana de agosto

Constitucionalidade da contribuição ao Sebrae volta à pauta do STF na primeira semana de agosto

Gustavo Vita Pedrosa*

01 de julho de 2020 | 03h45

Gustavo Vita Pedrosa. Foto: Divulgação

Em 19 de junho, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.624/SC, interposto pelo contribuinte, que sustenta a incompatibilidade da contribuição ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae) com o artigo 149, § 2º, inciso III da Constituição Federal, na redação atribuída pela Emenda Constitucional nº 33/2001.

Isso porque, a contribuição destinada ao Sebrae possui natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico (RE nº 635.682/RJ e RE nº 396.266/SC) e, após a edição da Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001, as contribuições sociais e interventivas somente podem recair sobre as bases de cálculo previstas taxativamente no artigo 149, ‘caput’, § 2º, inciso III da Constituição Federal (faturamento, receita bruta ou valor da operação, valor aduaneiro e específica, tendo como base a unidade de medida adotada), não havendo, atualmente, fundamento constitucional para a cobrança da contribuição em questão sobre a folha de salários, sendo idêntico raciocínio aplicável às contribuições devidas ao Sesi, Senai, Sesc e Senac, bem como ao Incra e ao Salário-Educação.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, a Constituição Federal passou a delimitar, taxativamente, a incidência das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, motivo pelo qual a contribuição destinada ao Sebrae sobre a folha salarial das empresas não encontra suporte no artigo 149, “caput”, § 2º, inciso III da Carta Republicana, sendo, portanto, manifestamente inconstitucional. 

Por se tratar de relevante questão constitucional e com impacto direto na carga tributária de inúmeras empresas, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.624/SC, afetado ao regime da repercussão geral e com efeito vinculante perante as demais instâncias do Poder Judiciário, com o voto da Relatora Ministra Rosa Weber que, mantendo sua tradicional posição de especial apreço à jurisprudência do STF, considerou inconstitucional a cobrança do Sebrae e, por conseguinte, das contribuições destinadas à Agência de Promoção de Exportações do Brasil (Apex) e à Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI).

Primeiramente, a Relatora enfatizou, com acerto, que o Supremo Tribunal Federal ao considerar constitucional a contribuição ao Sebrae (RE nº 635.682/RJ e RE nº 396.266/SC) não analisou a sua compatibilidade com a Emenda Constitucional nº 33/2001 e que, igualmente, a ‘inovação constitucional advinda com a EC nº 33/2001 não foi enfrentada no âmbito das Ações Diretas de Constitucionalidade nº 2.556/DF e nº 2.568/DF, as quais concluíram pela constitucionalidade das contribuições sociais previstas à época pelos artigos 1º e 2º da Lei Complementar nº 110/2001.

Neste contexto, a Ministra Rosa Weber proferiu seu voto no sentido de que deveria prevalecer a análise feita pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 559.937/RS, que discutiu, sob a égide da Emenda Constitucional nº 33/2001, a amplitude do valor aduaneiro previsto artigo 7º, inciso I da Lei nº 10.865/2004 para a cobrança do PIS-Importação e da COFINS-Importação.

Naquela oportunidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal debateu o caráter taxativo do artigo 149, § 2º, inciso III, alínea “a” da Carta Maior, chegando a conclusão que o Legislador Ordinário não poderia eleger base de cálculo diversa daquelas previamente delimitadas no Texto Constitucional, na esteira dos votos proferidos à época pela Relatora Ministra Ellen Gracie e dos Ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski.

Desta forma, afastando a falsa premissa de que a constitucionalidade da contribuição ao SEBRAE estava pacificada no Supremo Tribunal Federal, a Relatora Ministra Rosa Weber, com louvável acerto, adotou como fundamento em seu voto o fato de que ‘a EC 33/2001 não prevê como base de incidência das contribuições de intervenção no domínio econômico a folha de salários’, consignando, ainda, que ‘o elenco da alínea “a” do inciso III do § 2º do art. 149 da Constituição Federal não é meramente exemplificativo – numerus apertus -, mas, sim, taxativo – numerus clausus -, efetiva delimitação de estatura constitucional das bases materiais de incidência das contribuições interventivas e sociais gerais’.

Logo, as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico devem obrigatoriamente guardar pertinência com as bases de cálculo descritas no artigo 149, § 2º, inciso III da Constituição Federal, sendo certo que, após a Emenda Constitucional nº 33/2001, a contribuição destinada ao SEBRAE não encontra suporte de validade na Carta Republicana de 1988 para incidir sobre a folha de salários.

Neste cenário, a Relatora do Recurso Extraordinário nº 603.624/SC propôs a fixação da seguinte tese (Tema nº 325) de repercussão geral: “A adoção da folha de salários como base de cálculo das contribuições destinadas ao Sebrae, à Apex e à ABDI não foi recepcionada pela Emenda Constitucional nº 33/2001, que instituiu, no art. 149, III, “a”, da CF, rol taxativo de possíveis bases de cálculo da exação.”

O julgamento iniciado em 19.06.2020 para a definição da tese proposta pela Ministra Rosa Weber, cuja observância será obrigatória nas demais instâncias do Poder Judiciário, deve ser retomado a partir do dia 07.08.2020, com voto vista do Ministro Dias Toffoli, o qual, por sua vez, é Relator do Recurso Extraordinário nº 630.898/RS (também afetado ao rito da repercussão geral que trata da análise da constitucionalidade da contribuição destinada ao Incra com a EC nº 33/2001). 

Apesar de não ser possível precisar quando o julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.624/SC será retomado para os votos dos demais Ministros quanto à incompatibilidade da contribuição ao Sebrae com a Constituição Federal, o voto favorável aos contribuintes da Ministra Rosa Weber (pautado no precedente do próprio STF – RE nº 559.937/RS) certamente poderá ser levado em consideração pelos Tribunais Regionais Federais nas diversas ações que tratam do tema, inclusive em relação às demais contribuições ao Sistema S e aquelas devidas para terceiros.

*Gustavo Vita Pedrosa é advogado do Ogawa, Lazzerotti e Baraldi Advogados

Comentários

Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.