Consequências da falta de correção da tabela do imposto sobre a renda – parte II: crime de excesso de exação

Consequências da falta de correção da tabela do imposto sobre a renda – parte II: crime de excesso de exação

Cesar Oliveira Janoti, Gilberto Frigo Jr. e Thiago B. Sorrentino*

03 de agosto de 2020 | 13h00

Cesar Oliveira Janoti, Gilberto Frigo Jr. e Thiago B. Sorrentino. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Em nossa primeira análise sobre as consequências da falta de correção da tabela do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza devido pela pessoa física – IRPF, expusemos que inexiste na legislação do IRPF texto expresso que obrigue a correção monetária periódica dos valores referenciais à base de cálculo do tributo, fato este que acarreta um efeito conhecido como “imposto inflacionário”, equivalente à perda do poder aquisitivo da moeda causado pela emissão de mais moeda pelo Estado ou pela falta de correção monetária dos depósitos à vista nas instituições financeiras. O governo entende – equivocadamente – que a correção da tabela do IR é ato discricionário.

Ressalte-se que a última atualização da tabela progressiva de referência à incidência e à base de cálculo do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza foi promovida pela Lei nº 13.149, de 21 de julho de 2015. Desde então, já são quase cinco anos em que o imposto das pessoas físicas aumenta de forma expressiva em termos reais, tendo em vista que nesse período a inflação acumulada pelo IPCA já ultrapassou a casa dos 25%.

E essas perdas acarretam diversas consequências. Pelo princípio do benefício, por exemplo, o Estado está obrigado a devolver ao indivíduo utilidade em troca de sua própria existência. O preço dessa utilidade são os tributos. Mas raramente as ações governamentais estão calcadas numa relação de custo-benefício individual, nem coletiva. Muitas vezes, o benefício é limitado a grupos bem representados politicamente, capazes de capturar as instituições. Cass Sustein fala numa revolução do custo-benefício, em que as consequências e os requisitos para as ações estatais, bem como sua respectiva partilha, assumam o centro das atenções. Evidentemente, o utilitarismo clássico está superado, mas a análise do custo-benefício e de sua partilha continuam atuais. A desatualização da tabela do IR, portanto, piora significativamente a relação custo-benefício tributário ao contribuinte.

Efetivamente, essa ausência de correção monetária, além de violar o direito fundamental à propriedade (art. 5º, caput, da Constituição) na medida em que artificialmente diminui o poder de compra da moeda, transferindo-o para o Estado, possui efeito análogo ao aumento do imposto. É exatamente esse aumento do tributo – inadmissível, inconstitucional e escamoteado pelo privilégio estatal de deixar de corrigir a tabela do IR conforme o seu alvedrio -, que abre a possibilidade de caracterização do crime de excesso de exação, previsto no §1º do art. 316 do Código Penal.

Sim! O Poder Executivo, ao manter desatualizada a tabela do IR e cobrar tributos acima do valor, aproxima-se perigosamente da prática contínua do crime de excesso de exação, consistente na exigência estatal de tributo que sabe ou deveria saber indevido.

Entre as inúmeras possíveis justificativas jurídicas para o que ora afirmamos, valemo-nos da noção de “ilícitos atípicos” consagrada por Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero, que vai muito além dos conceitos de ilicitude tradicionalmente decorrentes da contraposição a regras proibitivas (que seriam os ilícitos típicos) e tem como alvo as condutas contrárias aos princípios.

Para Atienza e Manero, os ilícitos atípicos não equivalem a uma criação analógica de novas regras proibitivas, mas sim decorrem de abuso do direito, fraude à lei e desvio de poder que modificam os estados deônticos das regras de condutas permitidas, convertendo-as materialmente em condutas proibidas. A importância prática dos ilícitos atípicos vincula-se à importância dos princípios jurídicos no “paradigma constitucional”.

Os ilícitos atípicos, resumidamente, possuem os seguintes atributos: a) a existência de ação que, à primeira vista, encontraria amparo em uma regra permissiva; b) a produção de um resultado danoso decorrente de tal ação; c) o caráter injustificado do resultado danoso à luz dos princípios jurídicos aplicáveis ao caso; e d) a determinação de uma segunda regra que limita o alcance da primeira para qualificar como proibidos os comportamentos que antes se apresentavam travestidos de legalidade.

Os ilícitos atípicos nem sempre são de fácil constatação, pois, prima facie, ocultam-se sob regras que supostamente permitiriam determinada conduta (no caso, a cobrança do tributo baseado em tabela desatualizada traveste-se de licitude). No entanto, ao considerar-se todo o conjunto circunstancial adjacente à conduta e a unidade hermenêutica que regerá a compreensão sobre a juridicidade da ação ou omissão, essa conduta se converte em ilícita ante a violação de tais princípios.

Diante dessas premissas, a cobrança do IR, majorada pelo Estado por via oblíqua e propositalmente lastreada em tabela referencial desatualizada, a despeito de sua aparência de legalidade estrita alicerçada em regras permissivas, desvirtua o propósito legitimador da exigência tributária, enxovalha princípios e subverte o verdadeiro interesse que lhe seria subjacente (aumento puro e simples da arrecadação). Ademais, a suposta discricionariedade estatal para corrigir ou não a tabela do IR extrapola qualquer limite de razoabilidade e se transforma em arbitrariedade mediante abuso de direito e desvio de finalidade/poder estatal.

Assim, ao cobrar majoradamente tributo que sabe ser indevido, o Estado dolosamente tende a abraçar o tipo penal descrito no §1º do art. 316 do Código Penal.

Frise-se, ironicamente, que há farta jurisprudência contrária aos cidadãos que aplica a lógica dos ilícitos atípicos quando da interpretação de inúmeros crimes, como a apropriação indébita tributária desprovida de qualquer violação administrativo-tributária e o estelionato previdenciário cuja suposta fraude seria a realização de casamento formal e materialmente válido. Talvez já tenha passado da hora de o governo repensar suas arbitrariedades ou de o judiciário dar tratamento isonômico às relações Estado-cidadão, dando plena efetividade às normas constitucionais que conferem higidez ao sistema tributário.

Por fim, é importante alertar que o ilícito atípico explicitado neste estudo potencialmente pode ocorrer em tributos diversos do IR. A emergente Contribuição sobre Bens e Serviços – CBS, para legitimar-se minimamente e não violar princípios, deveria se beneficiar de uma calibração destinada a prever expressamente a exclusão de valores das bases de cálculo do ICMS e do ISS. Com isso, diminuir-se-ia o risco de litígios, de um lado, ao mesmo tempo em que se prestaria homenagem à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de outro, relativa à interação da base de cálculo desses tributos com a Cofins e o PIS.

*Cesar Oliveira Janoti, mestrando em Ciências Jurídicas. Advogado especialista em Direito e Processo Penal. Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie e da Universidade Paulista. Foi assessor de ministro do Supremo Tribunal Federal e secretário parlamentar da Câmara dos Deputados

*Gilberto Frigo Jr., mestrando em Direito Tributário. Especialista em Direito Tributário. Advogado em São Paulo

*Thiago B. Sorrentino, mestre em Direito Tributário e doutorando em Ciências Jurídicas. Professor do IBMEC/DF e da Amagis/DF. Foi assessor de ministros do Supremo Tribunal Federal por uma década. Coautor do livro Responsabilidade Tributária Patrimonial, Penal e Trabalhista do Administrador de Pessoa Jurídica

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