Concorrência e concorrência desleal na atividade econômica

Concorrência e concorrência desleal na atividade econômica

Marcus Elidius Michelli de Almeida*

19 de agosto de 2019 | 14h15

Marcus Elidius Michelli de Almeida, mestre e doutor em Direito pela PUC/SP. Foto: Marcus Almeida/Divulgação

Para tratar do tema da concorrência desleal, preliminarmente é impositivo a verificação da própria concorrência leal e, de igual forma, da livre iniciativa.

O princípio constitucional da livre iniciativa tem que ser abordado, justamente porque é nela que vamos encontrar o fundamento para a concorrência.

Muito embora os dois institutos (livre iniciativa e concorrência) tenham previsão constitucional, devem ser observados como sendo a livre concorrência uma decorrência da livre iniciativa.

A livre iniciativa se corporifica na livre concorrência, que vem a ser a efetivação de uma estrutura econômica democrática, impondo uma disputa leal e igual na exploração de qualquer atividade.

A livre concorrência visa, portanto, buscar chances iguais para a disputa do mercado entre os particulares que desejarem exercer e permanecer numa atividade econômica no território brasileiro.

Ora, não vamos nos enganar que, na busca do mercado, o poder econômico não irá influenciar. É certo que sim. Porém, o que se espera com o princípio da livre concorrência é que não haja privilégios diferenciados concedidos pelo Estado a certos particulares, em razão de interesses outros.

A livre concorrência força, assim, uma melhor competitividade entre aqueles que exploram uma mesma atividade, o que resulta na melhora do preço, ou, ainda, no desenvolvimento de tecnologias mais avançadas para conquistar a clientela do outro.

Nesse sentido, a concorrência é extremamente salutar, seja diretamente para o consumidor, que deseja adquirir um bem ou um serviço, como para a própria sociedade como um todo, em razão da imposição implícita aos empresários da necessidade de sempre buscar melhorar seu produto (seja um bem ou um serviço).

Vale destacar que para estarmos diante de uma real e livre concorrência, deve-se afastar não só os monopólios como também os oligopólios, entendendo estes últimos como uma estrutura de mercado caracterizada pela existência de reduzido número de produtores e vendedores produzindo bens definidos, criando muitas vezes um problema maior que o próprio monopólio.

A livre concorrência, conforme temos mencionado, deve ser utilizada sempre respeitando os limites impostos pela livre iniciativa e pelas práticas leais da concorrência.

Todavia, o que muitas vezes ocorre é o contrário: o empresário, na busca da clientela/consumidor, acaba utilizando meios que superam as fronteiras da lealdade de competição, entrando no mundo da deslealdade.

Assim sendo, partindo justamente da necessidade de buscar a preservação da livre concorrência dentro de princípios da lealdade, é que surge a necessidade do estudo dos atos de concorrência desleal, que devem ser reprimidos.

Vale lembrar que o ato de concorrência leal e o de concorrência desleal têm em comum a sua finalidade, uma vez que ambos objetivam a clientela alheia.

A deslealdade, portanto, não está na busca da clientela dos outros, mas sim na maneira de atingir essa finalidade.

Dessa forma, conforme já tivemos a oportunidade de nos manifestar, a concorrência desleal não diz respeito a qualquer ato com o objetivo de se apropriar de uma clientela, mas à utilização daqueles que superam a barreira do aceitável, lançando mão de meios desonestos.

Da mesma forma vem entendendo a jurisprudência.

A concorrência desleal visa, portanto, retirar a clientela de outrem, ou, ainda, manter a sua própria clientela, mediante atos elencados na lei e desta feita caracterizados como desleais.

Assim, enquanto a primeira hipótese (concorrência leal) pode e deve existir e ser incentivada, a segunda (concorrência desleal) deve ser reprimida, porquanto lança mão de meios desonestos para alcançar a clientela alheia.

É justamente aí que encontramos o segundo pressuposto ou requisito que deve existir para que tenhamos a concorrência desleal: a existência da clientela, que será o objeto de desejo do concorrente que usará de métodos desleais para conseguir alcançar seu objetivo.

De tal sorte, podemos concluir que se exige, ‘para a caracterização, a existência de clientela, mesmo em potencial, aliás, objetivo precípuo visado, no todo ou em parte, pelo agente’.

Por último podemos afirmar que a deslealdade nos negócios vem a ser, também, um requisito para se falar na concorrência desleal.

Vamos conceituar a deslealdade como um ato resultante da violação de normas e de usos honestos, que seja suscetível de repreensão e que venha ou possa vir a causar prejuízo.

Por outro lado, justamente por sua abrangência é que se torna importante o requisito da desonestidade para caracterizar a concorrência desleal, uma vez que se poderá atingir, assim, atos não previstos pela legislação e que mesmo assim podem ser entendidos

como desleais.

Podemos classificar os seguintes atos como caracterizadores da concorrência desleal:

a) Atos que criam confusão:

São aqueles praticados por um comerciante que utiliza nome, insígnia iguais ou parecidos, de outro, de sorte a induzir a clientela a erro (confusão).

Outra hipótese diz respeito ao comerciante que cria confusão em face do layout, do estabelecimento concorrente, ou seja, copia as cores, disposição dos móveis, com o objetivo de atrair a clientela por engano.

Pode ocorrer, ainda, a hipótese de confusão entre os produtos ou serviços oferecidos pelo fornecedor. Este ato está ligado ao uso idêntico ou semelhante de sinais distintivos

(marca, nome comercial, signo, etc.).

Entretanto, quando o ato praticado se configura por meio da utilização de ‘marca’, a situação configurada foge do campo da concorrência desleal, recaindo na legislação dos crimes contra as marcas, prevista no artigo 189 do Código de Propriedade Industrial.

A classificação proposta de confusão direta obedece a várias hipóteses, dentre elas destacamos:

a.1) Semelhança ortográfica

Resulta da confusão criada na escrita entre duas expressões de propaganda, sendo essa a mais comum e vulgar adotada pelos contrafatores, por ser a mais fácil dentre as imitações.

Vale lembrar que a imitação não significa cópia, mas a utilização de uma forma ortográfica que se aproxime tanto daquela imitada, de modo a causar confusão junto à clientela.

Nesse contexto, basta mudar uma única letra, ou ainda inverter algumas para se tratar de outra expressão ou sinal de propaganda, porém causando confusão com a originária.

a.2) Semelhança fonética

Na presente hipótese de imitação o contrafator se aproveita do som da palavra quando dita pela clientela, criando outra, que embora seja gramaticalmente diferente, foneticamente gera confusão.

Nesse tipo de confusão, as expressões foneticamente semelhantes devem representar a mesma atividade empresarial, para ficar clara a intenção do agente.

a.3) Semelhança visual

Um dos meios utilizados para causar a confusão diz respeito à semelhança visual entre os sinais de propaganda envolvidos.

Na realidade, o concorrente utiliza um sinal diferente, mas apresentado-o visualmente à clientela de maneira semelhante ou idêntica à de outro empresário.

Resta claro que o consumidor menos atento, que tenha gravado apenas a apresentação visual do empresário, não se aperceberá da mudança apresentada pelo contrafator.

Tais situações geralmente adotam palavras com o mesmo número de letras, o mesmo tipo, a mesma disposição, enfim, todas as características que possam trazer maior semelhança entre elas.

a.4) Semelhança pela cor

Trata-se de situação comum, ou seja, utiliza-se das cores comuns da propaganda de um para divulgar a do outro.

As cores de forma isolada não obtêm proteção legal, porém o seu conjunto, empregado para certa atividade de forma a identificar a propaganda ou o próprio estabelecimento, deve ser protegido, para que não seja utilizado a fim de causar confusão.

Vimos, pois, apenas algumas situações que podem gerar confusão em razão da imitação, sendo certo que a apresentação original feita por Costa Rodrigues diz respeito em especial às questões envolvendo marcas, que hoje em dia são consideradas crimes próprios e não especificamente de concorrência desleal, conforme já alertado

anteriormente.

b) Desvio de clientela:

Neste item, podemos incluir os atos chamados ‘denegridores’, que, por denegrirem a imagem e/ou a reputação da empresa, acabam por afastar a sua clientela. Ocorre quando se objetiva produzir o descrédito do concorrente, ou de seus produtos (bens ou serviços).

c) Atos contrários à moralidade:

Os atos contrários à moralidade são aqueles que visam obter alguma vantagem por intermédio de práticas imorais, como o suborno de empregado para divulgar segredos, ou outro ato que lhe traga vantagem sobre seu concorrente, sendo que a Lei pune como

crime de concorrência desleal tanto o agente que suborna como aquele a que se deixa subornar.

Diante de tudo ora dito se mostra cada vez mais importante o estudo do tema, os mecanismos de mercado e legais para afastar sua utilização no dia a dia da atividade empresarial.

 

*Marcus Elidius Michelli de Almeida

Advogado – Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP – Professor Titular Doutor da FAAP – Professor Assistente Doutor da Faculdade de Direito da PUC/SP – Juiz Titular do Tribunal Regional Eleitoral –TRE/SP.

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