Os efeitos econômicos deflagrados pela covid-19 vêm provocando grande ebulição nos meios jurídico e econômico. Consultas acerca de possíveis estratégias para a renegociação de contratos movimentam empresas, escritórios e consultorias especializadas. E o setor de concessões rodoviárias não foge à regra. O tema exige reflexão analítica, sobretudo porque o impacto para as concessionárias já é sentido de forma aguda.
No Estado de São Paulo, por exemplo, dados fornecidos pela Secretaria Estadual de Logística e Transportes indicam que o movimento de veículos leves nas rodovias despencou quase pela metade, comparando-se o fluxo apenas dos quatro primeiros dias de quarentena com o fluxo no mesmo período da semana anterior (17 a 20 de março). Considerando-se que a estrutura de custos de uma rodovia é, em sua maior parte, fixa - ou seja, não depende do volume de tráfego - a manutenção do nível de serviço fará com que as empresas sofram forte pressão de fluxo de caixa. Isso porque se, de um lado, os custos são fixos, de outro, a receita depende essencialmente da tarifa de pedágio. Ou seja, as concessionárias terão seus custos e despesas em altos níveis enquanto serão alijadas em quase metade de suas receitas.
O atual cenário sinaliza a possível configuração das características que revestem um evento de álea extraordinária, evocando a incidência das cláusulas de reequilíbrio econômico-financeiro presentes nos contratos de concessão. O tema certamente ensejará discussões, o que reforça a necessidade de uma solução consensual estruturada, sob pena de proliferação de ações judiciais, o que não será a melhor saída. Todavia, o histórico de atuação das agências reguladoras e órgãos de controle na análise de pleitos desta natureza faz acender um sinal amarelo e preocupante para as concessionárias. E a demora na análise destes pedidos, associada à usual propensão para a rejeição dos pleitos, talvez sejam os pontos mais sensíveis.
Nesta situação, é primordial que o equilíbrio econômico e o financeiro sejam avaliados de maneira apartada. Usualmente, os dois conceitos são tratados como equivalentes e a sua mensuração é realizada pela taxa interna de retorno do projeto, considerando o fluxo antes dos financiamentos. Esta abordagem, apesar de válida e já bem consolidada no arcabouço regulatório, traz simplificações que se mostram inquietantes neste momento. A principal delas, na atual conjuntura, é que a análise do fluxo não alavancado é incapaz de medir a necessidade imediata de recursos pela concessionária.
Além disso, as formas tradicionais de recomposição de equilíbrio (prorrogação do prazo da concessão ou elevação de tarifa) talvez não sejam suficientes para restabelecer o balanço financeiro das empresas. Com efeito, a extensão do prazo do contrato só traria recursos adicionais ao caixa das empresas em um futuro distante, a depender da maturação da concessão. Já o aumento das tarifas, além de onerar adicionalmente os usuários, o que poderá ser intrincado, talvez não resolva a situação imediata de fluxo de caixa das concessionárias. A complexidade do tema exige, portanto, uma solução não apenas sofisticada, mas, principalmente, célere e consensual. Mediação, dispute boards e mecanismos de autocomposição serão ainda mais relevantes.
É certo que o governo já vem atuando junto aos bancos públicos, especialmente o BNDES, para a postergação de pagamentos de serviço da dívida das empresas. Ainda assim, é necessário que medidas adicionais sejam tomadas. O pagamento de outorga, fixa ou variável, nos casos em que se aplica, poderia ser temporariamente suspenso e eventualmente compensado ao longo do horizonte contratual. Alternativa complementar seria a interrupção e postergação de obras e demais investimentos obrigatórios, sem que haja qualquer tipo de sanção às empresas, preservando-se o caixa para a operação dos serviços essenciais. A reprogramação de investimentos, em razão da queda de demanda, prevista na Medida Provisória 800/2017, poderia ser outra medida a ser reavaliada, a despeito das discussões sobre a sua utilização como mecanismo jurídico válido para o reequilíbrio econômico-financeiro. Em situações mais críticas, que demandem a contratação de empréstimo para capital de giro, o custo financeiro poderia ser posteriormente reequilibrado, com o reconhecimento desde já desta possibilidade em razão do contexto excepcional. Por fim, maior flexibilidade na análise de projetos geradores de receitas extraordinárias poderia trazer um alento à situação de eventual penúria financeira das concessionárias.
Em suma, não resta dúvida de que a solução do problema exigirá esforços e criatividade de todas as partes. Entretanto, a inação, ou mesmo a letargia, das autoridades reguladoras poderá levar a casos extremos, com impactos na saúde financeira das concessionárias. Uma ação coordenada e juridicamente robusta é essencial e urgente, inclusive para propiciar segurança jurídica aos investidores do setor e garantir a continuidade destes serviços.
*Joaquim Augusto Melo de Queiroz e Matheus Ejima são, respectivamente, sócios do escritório Fialdini Einsfeld Advogados e da Vallya
