Quem acompanha o noticiário - mesmo de forma geral, independentemente de um interesse específico - provavelmente já esbarrou (e não somente uma vez) na sigla ESG (Environmental, social andgovernance) ou na sua versão nacional, ASG (ambiental, social e governança). O tema tem sido abordado de forma repetida por especialistas de diversas áreas (jurídica, inclusive) e é um dos termos que mais tem gerado aumento de procura no Google nos últimos 12 meses.
A despeito de ser um tema da moda, o fato objetivo (e longe de contestação) é que o tema ESG tem guiado, de forma determinante, a busca de investimentos em nível global . Ou seja, a sustentabilidade ambiental, o respeito à diversidade e o compromisso com a ética, apenas para ficar na superfície do assunto, constituem não só uma bussola, mas quase um requisito mesmo para alocação de recursos financeiros em nível global.
Em âmbito nacional, o tema ESG se torna especialmente relevante, sobretudo, por conta da necessidade de investimentos para incremento e aperfeiçoamento da infraestrutura nacional. Segundo dados da FGV e divulgados pela CNN em Janeiro deste ano , o investimento em infraestrutura é o menor desde 1947 e, apesar dos esforços recentes do governo no sentido de transferir a gestão de ativos para a iniciativa privada - como os leilões de portos e aeroportos esperados para ocorrer em Abril/2021, entre outros -, as expectativas não são as mais animadoras.
No entanto, é importante reconhecer que boa parte dos projetos de infraestrutura nacional possuem vocação ESG, o que significa uma oportunidade para atração de recursos para o setor. Áreas como geração de energia, transporte ferroviário, saneamento e gestão de resíduos sólidos possuem conexão direta com questões relacionadas ao meio ambiente e melhoria de indicadores sociais. Mesmo outras áreas, como iluminação pública, rodovias, portos e aeroportos, além daquelas não relacionadas efetivamente com a infraestrutura, como concessões florestais e de parques (urbanos ou não), possuem relação com o tema.
Grande parte desses ativos de infraestrutura - e também os não relacionados à infraestrutura, como os mencionados acima - ainda são geridos diretamente pelo Estado, ao mesmo tempo em que são suscetíveis, legalmente, de delegação à iniciativa privada, seja por meio de concessão comum ou patrocinada (parcerias público-privadas), regidas, respectivamente, pelas Leis nº 8.987/1995 (Lei Geral de Concessões) e 11.079/2004 (Lei das PPPs) - no caso das parcerias público-privadas, a Lei Geral de Concessões se aplica na exata medida prevista pelo art. 3º da Lei das PPPs.
Uma vez submetidos aos regimes de concessão acima mencionados, esses ativos passam a ser mais facilmente suscetíveis ao investimento privado, sobretudo, por conta da possibilidade de sua exploração econômica. Um importante aliado no sentido de tornar esses empreendimentos ainda mais interessantes sob a perspectiva de ESG parece ser a nova lei de licitações (PL nº 4.253/2020), já aprovada pelo Senado Federal e que aguarda sanção presencial. O regime geral de licitações e contratos administrativos é aplicável ao regime de concessões, naquilo que, obviamente, não for com ele incompatível (arts, 1º e 4º, da Lei Geral de Concessões, e art. 3º, § 1º e 2º, da Lei das PPPs). Embora a legislação atual (Lei nº 8.666/1993) já contemple alguns dispositivos interessantes - como, por exemplo, o norte de promoção de desenvolvimento sustentável -, a nova lei parece encorpar ainda mais o rol de normas que favoreçam processos e contratações com viés ESG.
Na perspectiva de sustentabilidade ambiental, além de reforçar o objetivo de promoção do desenvolvimento sustentável e reafirmar o princípio da eficiência - que é, inclusive, princípio da Administração Pública, conforme art. 37, da Constituição Federal -, a nova lei parece priorizar mais resultados do que simplesmente a observância cega a processos, ao estabelecer que um dos objetivos da licitação não é somente assegurar a seleção da proposta mais vantajosa (solução já prevista no regime atual), mas sim que essa vantagem seja refletida no resultado da contratação, o que, naturalmente, implica a ponderação e avaliação dos impactos ambientais das soluções e propostas trazidas pelos licitantes quando da escolha do futuro concessionário.
Ainda sob esse aspecto, vale frisar o forte direcionamento da nova lei em relação à inovação, fator fundamental para o aprimoramento tecnológico, melhoria de eficiência e preservação do meio ambiente. Nesse sentido, além de um objetivo da licitação, a inovação é premiada como critério de preferência, em caso de empate entre propostas apresentadas por licitantes diferentes - hipótese, então, em que a concessão poderá ser outorgada à empresa que investir em pesquisa e desenvolvimento tecnológico no país. Além disso, o novo regime também confere preferência a quem comprova implementar as medidas de mitigação de que trata a Lei nº 12.187/2009 - isto é, a aplicação de novas tecnologias visando reduzir externalidades negativas ambientais.
Sob os aspectos sociais e de governança, a nova lei traz também algumas novidades. Do lado social, o edital de licitação pode, eventualmente, e a critério da Administração, determinar que o vencedor do certame promova a contratação de um percentual mínimo de mão-de-obra composto por mulheres vítimas de violência doméstica e por pessoas egressas do sistema prisional - o trabalho, neste caso, constitui instrumento essencial para a superação dos efeitos psicológicos da violência, no primeiro caso, e para o reingresso da população carcerária no mercado de trabalho, no segundo. Ainda no campo social, a nova lei prevê como critério de desempate entre propostas a comprovação de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, pelo licitante, além de conferir preferência à contratação de empresas locais - muito embora, admita-se, esse seja um ponto de difícil implementação quando se fala em concessões de grandes ativos de infraestrutura.
Migrando para a perspectiva de governança, o novo regime, seguindo a esteira da Lei nº 13.303/2016, estabelece como um dos objetivos da licitação evitar o superfaturamento e o sobrepreço nas licitações - fator tradicional de desvios no ambiente de contratações públicas. Na mesma linha, o edital pode, em contratações de grande vulto (como no caso de concessões), exigir do licitante vencedor a implantação de programa de integridade.
A nova lei ainda traz outras alternativas. Mas o essencial, de qualquer forma, é constatar que, vigorando o novo regime, a Administração Pública terá em mãos um ferramental bastante diverso no sentido de incorporar aos projetos de concessão de ativos algumas características ou qualidades típicas de empreendimentos ESG. E esse fator, como abordado, pode ser um importante elemento para a atração de recursos estratégicos para projetos que visem incrementar e aprimorar a infraestrutura nacional.
*Luis Felipe Dalmedico Silveira, advogado especialista da área contratual e sócio do escritório Finocchio & Ustra
