Concessão de portos, privatização das companhias docas e segurança jurídica

Concessão de portos, privatização das companhias docas e segurança jurídica

Rafael Wallbach Schwind*

16 de fevereiro de 2021 | 12h00

Rafael Wallbach Schwind. FOTO: DIVULGAÇÃO

Termina no dia 21 de fevereiro o prazo para contribuições na consulta pública relativa à privatização da Companhia Docas do Estado do Espírito Santo (Codesa) e à concessão dos Portos de Vitória e Barra do Riacho. Ainda haverá mais duas fases de consulta pública e o tema passará pelo Conselho do PPI e pelo TCU. A previsão é que a licitação ocorra em novembro deste ano.

Trata-se de um marco histórico para o setor portuário brasileiro. Pela primeira vez haverá a privatização de uma companhia docas, ainda mais cumulada com a concessão do próprio porto. Caso seja bem sucedido, o modelo deverá ser replicado nas privatizações das outras companhias docas e nas concessões de portos nos próximos anos. É importante lembrar que alguns dos principais portos do Brasil, inclusive o de Santos, estão sob a responsabilidade de companhias docas.

Há uma grande expectativa em torno do assunto. Espera-se que essas medidas tragam resultados muito positivos à dinâmica portuária.

Atualmente, uma dificuldade que se verifica nos portos públicos diz respeito à realização de investimentos nas áreas comuns, que ficam sob a responsabilidade das companhias docas. Sendo empresas estatais, elas não conseguem executar com agilidade certos investimentos, notadamente de dragagem e de melhoria nos acessos aquaviários e terrestres. Ainda que os terminais portuários arrendados a empresas privadas façam todos os investimentos que lhes cabem, os serviços portuários acabam encontrando gargalos justamente pela defasagem de investimentos nas áreas comuns.

Com a privatização, essa situação tende a se alterar. Os futuros concessionários dos portos, na qualidade de empresas privadas, terão condições de executar de modo mais eficiente o papel de gestores das estruturas de uso comum dos portos.

Apesar do notável esforço dos técnicos e autoridades envolvidos no tema, alguns pontos geram fundadas preocupações. O mais importante deles diz respeito a como será a relação entre o concessionário do porto e os arrendatários de terminais portuários já em operação.

A minuta de contrato de concessão submetida a consulta pública prevê que nos dez primeiros dias da concessão o concessionário notificará os arrendatários de terminais pré-existentes acerca da conversão dos contratos de arrendamento em contratos privados. Nessa conversão, deixará de haver a garantia do equilíbrio econômico-financeiro. Além disso, haverá um prazo – ainda indefinido – para que o concessionário e cada arrendatário cheguem a um acordo a respeito da repactuação dos contratos de arrendamento – que, como dito, passarão a ser contratos privados. Havendo impasse, a ANTAQ poderá ser chamada a mediar o conflito e, se mesmo assim não houver consenso entre as partes, os arrendatários poderão rescindir antecipadamente os seus respectivos contratos sem indenização.

Note-se a extrema insegurança jurídica que essa sistemática prevista nos documentos da consulta pública gera aos arrendatários de terminais portuários, que confiaram na estabilidade dos seus contratos para assumir investimentos de elevada monta. Diversos contratos de arrendamento ainda têm algumas décadas de vigência pela frente. Licitações de novos arrendamentos inclusive continuam sendo feitas pelo poder público. Mas, a prevalecer o que está previsto nos documentos da consulta pública, esses contratos poderiam ser extintos de uma hora para a outra.

Mais do que causar insegurança jurídica, essa sistemática é incompatível com a Lei de Portos e o Decreto que a regulamenta. Ainda que a regra geral seja a de que os contratos do concessionário de um porto sejam de natureza privada (art. 5º-A da Lei 12.815), não há uma imposição legal de que os contratos pré-existentes devam necessariamente ser convertidos em contratos privados. E mais: ainda que haja essa conversão na transferência de titularidade ao concessionário, o §1º do art. 22 do Decreto 8.033 prevê que “A concessionária deverá respeitar os termos contratuais originalmente pactuados”.

Desse conjunto de regras, conclui-se que qualquer alteração dos contratos de arrendamento portuário em decorrência da concessão de um porto somente poderá ocorrer com a concordância do arrendatário. Do contrário, devem prevalecer “os termos originalmente pactuados”.

É verdade que a conversão dos contratos de arrendamento em contratos privados pode ser muito benéfica aos arrendatários, que teriam maior liberdade negocial para alterar seus contratos, adaptando-os à evolução do mercado de portos. Será viável, por exemplo, ampliar a área dos terminais, alterar o seu perfil de carga, dentre outras possibilidades, com muito mais agilidade do que acontece no regime de direito público. Mas para ingressar nesse novo regime, a concordância dos arrendatários é essencial.

Pelo que se observou nas manifestações realizadas na audiência pública ocorrida no dia 10 de fevereiro, as previsões deverão ser revistas justamente para garantir o respeito aos contratos em vigor. E é essencial que isso ocorra. Não se trata de pretender que as coisas mudem para que permaneçam como estão. Trata-se, isso sim, de garantir segurança e estabilidade nas relações contratuais. Os investimentos em infraestrutura dependem disso.

*Rafael Wallbach Schwind é doutor e mestre em direito administrativo pela USP, visiting scholar na Universidade de Nottingham, e sócio de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini – Sociedade de Advogados

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