No Brasil, de acordo com o artigo 1.583 do Código Civil, temos previstas duas formas de guarda: a unilateral e a compartilhada. Tem-se por guarda unilateral aquela atribuída a apenas um dos genitores ou a alguém que os substitua. Já a guarda compartilhada implica na responsabilização conjunta dos genitores, que passam a ter, concomitantemente, o exercício pleno de direitos e deveres como pais ou responsáveis pelos filhos.
Após a regulamentação da Lei n.º 13.058/2014, a guarda compartilhada ficou estabelecida como regra em nosso país.
Além das hipóteses de guardas previstas no ordenamento jurídico brasileiro, importante trazer à tona outra forma de guarda: aguarda alternada.Muito comum em países europeus, como Portugal, por exemplo,ainda hoje não encontra guarida no Código Civil. Apesar disso, já é vista em decisões e jurisprudências de nossos Tribunais, apontando uma tendência de sua aplicação.
Mas quais são as diferenças entre a guarda compartilhada e alternada?
Pode não parecer, mas é simples:
Pela guarda compartilhada, todas as obrigações sobre os filhos menores são divididas entre os dois genitores, logo, as decisões devem ser tomadas em conjunto. Havendo divergência de opinião entre os pais, o assunto deve ser submetido ao crivo do Judiciário.
Já na guarda alternada, como o próprio nome sugere, se dá a alternância da guarda unilateral entre os pais. Na prática, nada mais é do que a possibilidade de que cada genitor ou responsável fique um tempo determinado com a guarda do filho, sendo detentor de todos os direitos e responsabilidades.E, atenção! Não se trata de alternância de residência, que é caracterizada pela alternância dos dias em que a criança ou adolescente reside com os pais em seus respectivos lares, sendo muitas vezes fixada quando a guarda é compartilhada.
O objetivo da guarda alternada é garantir aos pais a mesma possibilidade de criação e responsabilidade sobre o seu filho, visto que enquanto o menor estiver sob a tutela de um dos genitores, o outro não pode interferir na maneira em que ele venha a conduzir essa criação. Exemplificando: o filho passa 2 meses com a mãe, sob sua total responsabilidade, e 2 meses com o pai, também sob sua total responsabilidade, não podendo ter interferência de um, enquanto o menor estiver sob a responsabilidade do outro.
Importante trazer à tona os pontos negativos sobre a modalidade. Primeiramente, o fato de a guarda alternada não ser reconhecida pelo direito positivo. Por não ter matéria legal tratando do assunto, há uma maior dificuldade de os magistrados decidirem sobre o tema, até por falta de experiência prática.
Menciona-se também a resistência do Ministério Público em acatar essa modalidade de guarda, devido à ausência de lei e de maiores estudos que esclareçam os seus benefícios.Na condição de tutor dos direitos dos incapazes, muitas vezes entende inapropriada a guarda alternada, especialmente por acreditar ser prejudicial à criança ou adolescente e, assim, ofender o princípio do melhor interesse do menor.
A questão geral em torno da ausência de tipificação no Brasil está ancorada pelo princípio do melhor interesse da criança, visto que o fato da criança ou adolescente conviver de maneira alternada sob a responsabilidade do pai, e em seguida, da mãe, pode lhe causar confusão e insegurança.
Para aplicação da guarda alternada, frise-se a importância de que os genitores residam um próximo do outro, garantindo estabilidade de convivência social aos filhos.Ainda que o menor passe um tempo com cada responsável, ele não terá sua rotina prejudicada, como em suas atividades regulares, a exemplo da escola, bem como grupos de amigos, que serão os mesmos. Os defensores da guarda alternada, sustentam-na por acreditarem que estimula a convivência igualitária entre os genitores, ambos possuindo o direito de conviver com seus filhos, transmitindo-lhes seus ensinamentos e bagagem de vida.
Um caso público em que houve a fixação de guarda alternada é em relação aos filhos da atriz Luana Piovani com Pedro Scooby. Depois de muitos conflitos entre os dois, de muitas queixas por parte de Luana sobre a ausência do apoio integral de Scooby na criação das crianças, foi determinada a fixação de guarda alternada.Os filhos passam 15 dias com a mãe e 15 dias com o pai, intercalando não apenas o lar, mas o poder familiar entre os genitores. Salienta-se que ambos residem em Portugal, localidade em que a guarda alternada é prevista em lei.
Por se tratar de um assunto pouco discutido no Brasil, ainda que de forma consensual e acordada pelos pais, há inúmeras dificuldades de implementação da guarda alternada, visto que muitos magistrados e o próprio Ministério Público entendem como prejudicial ao menor e, desta forma, não homologam o acordo entre as partes.
Para fazer o requerimento do pedido de guarda, em qualquer uma de suas modalidades, é necessário que haja a contratação de um advogado para dar todas as orientações pertinentes ao caso, verificar a viabilidade da pretensão apresentada, quais documentos necessários e a conduta adequada para que o pedido seja deferido pelo juiz.
*Fernanda Silva Avelar, advogada da área do direito de família do Machado Franceschetti Advogados Associados
