Compliance nas contratações públicas: estamos na direção certa?

Compliance nas contratações públicas: estamos na direção certa?

Rodrigo de Pinho Bertoccelli*

09 de maio de 2022 | 14h00

Rodrigo de Pinho Bertoccelli. FOTO: INAC/DIVULGAÇÃO

No dia 1º de abril, a nova Lei de Licitações completou um ano, ainda cercada de incertezas e pouco aplicada. Na prática, isso acontece em razão da permanência da vigência da legislação anterior, mas, também pela pendência de regulamentação de temas importantes da lei, como o compliance nas contratações públicas. Até o momento, restando menos de um ano para a substituição integral da legislação anterior, o horizonte dedicado ao compliance nas contratações públicas não parece muito promissor.

A nova Lei de Licitações assumiu expressamente a relevância dos programas de compliance no âmbito das contratações públicas e trouxe dispositivos que têm o potencial de estimular licitantes e contratantes com o poder público a desenvolverem seus sistemas de gestão de riscos e integridade. Entretanto, sem uma regulamentação adequada, uniforme e tempestiva pela União, a lei não será capaz de aperfeiçoar as relações público-privadas, podendo servir como estímulo para os sham programs (ou programas “para inglês ver”) e, ainda, contribuir para um caos regulatório se cada ente da administração pública buscar o próprio caminho sem um eixo central.

Espera-se que a regulamentação da nova Lei de Licitações avance na forma de comprovação, assim como na metodologia de avaliação e fiscalização dos programas de compliance de acordo com os parâmetros já estabelecidos pelo Decreto Federal nº 10.420/2015, tais como o compromisso efetivo da alta administração, realização de treinamento, due diligence e análise de riscos, existência de canais de denúncias, auditorias, código de conduta, políticas, procedimentos, entre outras ações capazes de efetivamente prevenir, detectar e remediar atos em não conformidade. No mais, será necessário capacitar os gestores públicos para o exercício de tais funções.

A tarefa do empresário que busca equilibrar incentivos e alocação de riscos na contratação com o poder público também não é fácil, pois precisa aumentar os seus esforços para acompanhar a legislação de forma fragmentada sob pena de ser inabilitado em uma licitação ou sofrer uma multa durante a execução contratual. Em matéria de compliance já é preciso observar a legislação de outros estados que tratam da matéria, além de buscar compreender em nível federal a edição de instruções normativas e portarias que tratam das contratações públicas.

Sobre contratações públicas o melhor caminho é sempre o mais simples e iluminado. A União poderia editar um único decreto para completar o conteúdo da nova Lei de Licitações que incluísse os temas relacionados ao compliance. A regulamentação dispersa tem potencial para proporcionar problemas relacionados à segurança jurídica e vai no sentido contrário do novo texto legal que buscou sintetizar e organizar outros normativos que tratam da matéria.

Em termos gerais, quanto mais complexa a licitação e repleta de critérios formais e dúvidas sobre as normas que a orientam, menor é o número de interessados e maiores as distorções que conduzirão à seleção adversa: pagar muito por um bem ou serviço público de qualidade inferior. O desenvolvimento do Brasil está relacionado com investimentos e melhorias significativas do seu capital humano, governança pública e um ambiente de negócios confiável e competitivo.

O tempo está passando e o compliance nas contrações públicas precisa sair do papel. Além do mencionado Decreto Federal nº 10.420/2015, já há um conjunto de referências para avaliação dos sistemas de integridade pelo poder público como as cartilhas, manuais e o programa Pró-Ética da Controladoria Geral da União (CGU), bem como as normas técnicas ISO 19600 e 37001, e os guidelines sobre o norte-americano Foreign Corrupt Practices Act – FCPA, e o britânico UK Bribery Act, que podem balizar a regulamentação.

A efetividade dos avanços ESG (Environment, Social and Governance) na nova Lei de Licitações depende de uma regulamentação pela União que apresente indicadores em termos de gestão de riscos e conformidade para quem deseja contratar com administração pública. É preciso cuidar do meio ambiente, das pessoas e da governança. Não há como fazer isso sem uma relação inteligente, transparente e simples entre o poder público e o setor privado.

*Rodrigo de Pinho Bertoccelli, diretor no Instituto Não Aceito Corrupção, professor e sócio no Felsberg Advogados

Este texto reflete única e exclusivamente a opinião do(a) autor(a) e não representa a visão do Instituto Não Aceito Corrupção

Esta série é uma parceria entre o blog e o Instituto Não Aceito Corrupção (Inac). Acesse aqui todos os artigos, que têm publicação periódica

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