Compliance e ESG são palavras da "moda" no mundo corporativo e agora no universo da administração pública. A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos consolida alguns princípios de compliance e ESG para as contratações realizadas pela administração pública, impactando diretamente no critério de seleção das empresas. Para atender às expectativas de compliance e ESG da Lei, é necessário um forte posicionamento de responsabilidade social corporativa pelas empresas. Se a nova Lei conseguirá, de fato, atingir aos objetivos propostos, é uma questão que só será respondida pelo tempo. O que é certo é que se a nova Lei alcançar os objetivos propostos, haverá um ganho real para a sociedade, diante de maior integridade nas contratações públicas e de menor possibilidade de desvios de recursos públicos.
Compliance é um caminho sem retorno. Do inglês to comply with, significa conformidade com leis, padrões e regras que coíbam práticas ilícitas e condutas antiéticas. Programas de compliance desenvolvidos e implementados de modo eficaz resultam numa baixa incidência de falhas de conformidade. Com a entrada em vigor da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013) e do seu Decreto regulador (Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015), passaram a ter destaque os "programas de integridade", ou seja, regras de compliance com o objetivo de prevenir, detectar e remediar atos de corrupção, inclusive pela possibilidade de redução das penalidades às empresas.
Compliance vai além do combate à corrupção, pois abrange todos os aspectos corporativos, sejam eles sociais, ambientais ou de governança. A sigla ESG, "environmental, social and governance" (ambiental, social e governança), é usada para se referir às melhores práticas ambientais, sociais e de governança de uma empresa. Esta sigla foi usada pela primeira vez em 2004, no relatório "Who Cares Wins", realizado sob os auspícios do Pacto Global. Esse relatório foi o resultado do esforço conjunto de instituições financeiras convidadas pelo então Secretário Geral das Nações Unidas para pensar como integrar questões ambientais, sociais e de governança no mercado de capitais.
A Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei n° 14.133, de 1º de abril de 2021, inova e traz compliance, programas de integridade e conceitos ESG para o âmbito das contratações pela administração pública brasileira (União, estados, Distrito Federal e municípios), com exceção das empresas públicas e sociedades de economia mista, que permanecem subordinadas à legislação específica (Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2006). A base dessas inovações está em cinco pilares:
- Obrigatoriedade de Programa de Integridade.As contratações de valor superior a R$ 200 milhões devem prever "a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade" pelas empresas, no prazo de seis meses, a contar da celebração do contrato. (art. 25, § 4º da Lei de Licitações e Contratos Administrativos).
- Desempate em critérios de Compliance e ESG.Um dos critérios de desempate da Lei é a empresa ter ações voltadas à equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho e o desenvolvimento de programas de integridade (art. 60, incisos III e IV da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, respectivamente).
- Compliance e ESG.Não podem ser contratadas pela administração pública, empresas condenadas há cinco anos da data do edital por exploração de trabalho infantil e submissão de trabalhadores a condições análogas ao trabalho escravo (art. 14, inciso VI da Lei de Licitações e Contratos Administrativos).
- Vantagens em caso de sanções.Da mesma forma que a legislação anticorrupção, a implementação ou aperfeiçoamento de um programa de compliance é fator positivo na imposição de sanções resultantes de infrações administrativas pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos (art. 156, §1º, inciso V).
- Reabilitação de empresas com base no compliance.A implantação ou aperfeiçoamento de programas de integridade e compliance é requisito à reabilitação da empresa para as novas contratações (art. 163, parágrafo único da Lei de Licitações e Contratos Administrativos).
Agregar valor e reforçar a boa imagem das empresas são os benefícios tradicionalmente percebidos pelos programas de compliance e ESG, mas que agora representam também maior competitividade nas contratações com o setor público. A entrada do compliance e ESG nas contratações pela administração pública brasileira faz com que empresas, que ainda não têm esses programas, busquem implementá-los. Compliance e ESG não são simplesmente palavras da "moda", mas sim medidas que vieram para ficar, não só no mundo corporativo como na esfera da administração pública.
*Ligia Maura Costa, professora titular na FGV EAESP, coordenadora-geral do FGVethics, advogada
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