Compensação tributária – direito do contribuinte ou benevolência do Estado?

Compensação tributária – direito do contribuinte ou benevolência do Estado?

Maurício Maioli*

07 de agosto de 2019 | 09h56

Em nossa vida privada muitas relações são extremamente fáceis. Suas soluções são óbvias. Quando João deve R$100 para a Maria, e Maria deve R$80 para João, as dívidas se resolvem facilmente quando João paga R$20 para Maria. Simples assim.

Com o Estado é diferente. Se uma empresa, por exemplo, deve R$100 de Imposto de Renda, e a União lhe deve R$80, o caminho é outro. Tortuoso. Doído. Desgastante. Primeiro o contribuinte paga os R$ 100. Se atrasar, acresce multa e juros, e eventualmente sofre processo. Paralelamente, o contribuinte deve buscar a Justiça, e, ao final, aguardar o pagamento por precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), dependendo do valor.

Essa é apenas uma das formas complexas que assume a compensação tributária em nosso sistema. O que deveria ser fácil e intuitivo, não o é. A compensação nada mais é que o encontro de contas entre devedor e credor. Na esfera tributária, contudo, existem diversas proibições e condições que deturpam essa lógica.

Em tempos de discussões sobre reforma, é oportunidade para se trazer respostas para a população que soariam óbvias. É também o momento de resolver problemas mais profundos do Estado Brasileiro. Momento para depurar.

Já passou da hora de se repensar a estrutura normativa da compensação tributária. É obrigação moral do Estado facilitar a compensação em todos os âmbitos e em qualquer caso no qual os valores são certos. É dever que decorre diretamente do princípio da moralidade ao qual a Administração Pública deve obediência. É dever que decorre do estado democrático de direito e da segurança jurídica.

O Código Tributário prevê a necessidade de lei que permita a compensação, editada por cada ente federado em relação a sua jurisdição. O problema é que alguns estados não publicaram tal lei. Outros publicaram e posteriormente às revogaram. Outros, ainda, têm leis sobre compensação, mas que preveem condições irrazoáveis.

É o caso por exemplo, na esfera federal, em que é vedado o direito de compensação de tributos federais (IRPJ, COFINS, etc) com contribuições previdenciárias de empresas que não utilizam o eSocial. Até o ano passado simplesmente era vedada qualquer possibilidade de compensação entre esses dois tipos de tributos. A lei que permitiu, no entanto, trouxe como condição a utilização do eSocial, e apenas de débitos e créditos surgidos após a utilização do eSocial. Ou seja, por uma questão secundária (utilização de um software) os contribuintes são diferenciados entre os que podem e os que não podem compensar tributos.

Lembre-se que todos esses tributos são administrados pelo mesmo órgão – Receita Federal.

Mas não é só. Grandes são as dificuldades para se compensar créditos e débitos de ICMS para contribuintes dentro de um mesmo Estado, em face dos requisitos desproporcionais exigidos. Por outro lado, recentemente foi permitida a compensação de precatórios com débitos tributários, porém essa compensação limitava no tempo os débitos a serem compensados, dentre outras regras.

É notório que empresas com pedidos de recuperação judicial têm milhões de reais (não é figura de linguagem) bloqueados em créditos contra os Fiscos estadual e federal. Daí a situação que se coloca chega a ser esdruxula. A empresa é obrigada a recorrer à recuperação judicial ao mesmo tempo em que é credora do Estado e não pode utilizar tais créditos nem mesmo os ceder a terceiros. A empresa pode vir a quebrar. E a União/Estados vão continuar alegando que “o estoque da dívida ativa somente cresce”.

Muito embora o Código Tributário preveja que a compensação necessita de lei, tal exigência nos parece violar a Constituição Federal. Afinal, o princípio da legalidade é uma garantia do cidadão contra o Estado e não uma arma do Estado contra ele. Não é por outra razão que a legalidade tributária consta na Constituição como uma “limitação ao poder de tributar”.

Ou seja, a necessidade de lei é uma salvaguarda do contribuinte. Serve para que ele somente seja tributado caso o parlamento assim o decida. A ausência de lei jamais pode ser utilizada como forma de exigência tributária. Como forma de garantir arrecadação a despeito da obrigação de adimplemento que o Estado tem para com o pagador de tributos.
A compensação tributária não é uma benevolência do Estado. É um direito do contribuinte.

Os tribunais já decidiram no passado, majoritariamente, pela necessidade de lei para permitir a compensação. Esse posicionamento deve ser revisto, com fundamento no princípio da moralidade, na segurança jurídica e no Estado Democrático de Direito.

Outra solução é a inclusão desse tema na reforma tributária. Uma simples modificação normativa e o problema todo se resolve. Simplesmente não faz qualquer sentido lógico ou jurídico o Estado colocar empecilhos para a realização da compensação tributária.
Mais do que argumentos jurídicos, essa é uma questão de respeito. Respeito do Estado para com o pagador de tributos que o sustenta.

*Maurício Maioli. Sócio Head de Tributário do Feijó Lopes Advogados. Advogado. Coordenador e Professor da Especialização de Direito e Gestão Tributa´ria da Unisinos/RS. Professor de Direito Tributário e Mestre em Direito pela UFRGS.

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