Compensação em embargos à execução: possibilidade ou mais uma hipótese de privação de direitos dos contribuintes e sobrecarga do Judiciário?

Compensação em embargos à execução: possibilidade ou mais uma hipótese de privação de direitos dos contribuintes e sobrecarga do Judiciário?

Daniella Zagari e Priscila Maria Monteiro Coelho*

21 de fevereiro de 2022 | 07h00

Daniella Zagari e Priscila Maria Monteiro Coelho. FOTOS: DIVULGAÇÃO

A Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, mais conhecida como Lei das Execuções Fiscais (“LEF”), prevê em seu art. 16, que o executado poderá apresentar defesa – embargos à execução – no prazo de 30 dias, contados do depósito, juntada de seguro garantia ou carta de fiança ou da intimação da penhora.

O parágrafo 3º desse artigo estabelece que, além da reconvenção e algumas exceções, não será admitida a compensação em embargos à execução.

A possibilidade de o contribuinte apresentar, como defesa nos embargos à execução, alegação de extinção do débito pela compensação, gerou inúmeras discussões entre contribuintes e Fazenda Nacional, tendo sido a controvérsia solucionada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Repetitivo nº 1.008.343/SP (Tema 294), cujo acórdão foi publicado em fevereiro de 2010.

O STJ decidiu que o óbice previsto no art. 16, §3º, da Lei nº 6.830/80 foi superado com a edição da Lei 8.383/91, sendo admissível, no âmbito de embargos à execução fiscal, a alegação de extinção (parcial ou integral) do crédito tributário em razão de compensação já efetuada.

A fundamentação adotada foi muito coerente com a conclusão: entendeu-se que a compensação tributária possui a natureza de direito subjetivo do contribuinte (oponível em sede de embargos à execução fiscal), na hipótese de concomitância de três elementos essenciais: (i) existência de crédito tributário; (ii) existência de débito do fisco; e (iii) existência de lei específica que autorize a compensação, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional.

Essa norma prevê que a lei pode autorizar a compensação de créditos tributários com créditos do sujeito passivo, vencidos e vincendos, em face da Fazenda Pública. O art. 156, II do CTN determina que a compensação é uma das modalidades de extinção do crédito tributário.

Essa autorização, no âmbito federal, somente ocorreu com a edição da Lei 8.383, de 30 de dezembro de 1991, que possibilitou a compensação, por iniciativa do contribuinte, de tributos e contribuições federais da mesma espécie pagos indevidamente ou a maior, dispensada a prévia autorização da Receita Federal do Brasil (RFB).

Atualmente, estão vigentes as disposições do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, que autoriza a compensação entre tributos de espécies distintas, mediante a entrega, pelo contribuinte, da declaração de compensação (PER/DCOMP). Embora a RFB possa homologar ou não a compensação declarada pelo contribuinte, é importante lembrar que não se trata de ato discricionário. Ao contrário, trata-se de ato vinculado, sujeito a controle de legalidade pelo Poder Judiciário (art. 5º, II, da CF).

No momento da edição da LEF, a compensação tributária ainda não estava disciplinada em lei (a Lei nº 8.383 foi editada somente em dezembro de 1991) e, portanto, a Lei de Execuções Fiscais sequer poderia se referir a essa hipótese.

De outra senda, a compensação como encontro de contas está prevista nos artigos 368 a 380 do Código Civil (Lei nº 10.406/2002), configurando modalidade de extinção das obrigações, notadamente no âmbito privado. A mesma disciplina já vinha prevista no Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071/1916 – artigos 1.009 a 1.024).

O intuito do art. 16, §3º, da LEF foi o de coibir a alegação ou pedido do executado de encontro de contas nos autos dos próprios embargos à execução, isto é, é vedada eventual alegação do contribuinte de possuir valores a receber em precatório, por exemplo.

Ou seja, o que se coibiu foi a hipótese de compensação superveniente, para extinguir a dívida existente, líquida e certa a favor do Fisco, e não a alegação de compensação realizada anteriormente como causa extintiva do crédito tributário, o que é direito subjetivo do contribuinte, uma vez observados os pressupostos legais.

Tanto é verdade que a reconvenção e as exceções também foram vedadas pela LEF para se evitar que pedidos inéditos fossem feitos naquele momento, invertendo a própria estrutura dos embargos à execução. Faz sentido a norma ter vedado essas ações e alegações, sob pena de subverterem a ordem do processo de execução fiscal.

Situação totalmente diversa é a que ocorre após a edição da Lei nº 8.383/91, que disciplinou a compensação a ser realizada pelos contribuintes que, assim, estão autorizados, em havendo um crédito e um débito passíveis de compensação, a realizá-la nos termos dos requisitos e condições estabelecidos na legislação, como modalidade de extinção do crédito tributário.

Sendo a compensação tributária administrativa – admitida desde o advento da Lei nº 8.383/91 e, atualmente, prevista no art. 74 da Lei nº 9.430/96 –  modalidade de extinção do crédito tributário, quer parecer que a interpretação mais correta seja admitir, igualmente às demais causas de extinção do crédito tributário (art. 156, incisos I a XI, do CTN), sua arguição em embargos à execução, desde que realizada anteriormente ao ajuizamento da execução, tal como decidido pelo STJ no julgamento do Tema 294.

Não obstante, no fim do ano passado, ao apreciar os Embargos de Divergência em RESP nº 1.795.347/RJ, a Primeira Seção do STJ limitou a aplicação do Tema 294 para uma hipótese que poderia inviabilizar o entendimento firmado no âmbito do próprio repetitivo.

Em suma, o STJ entendeu que o controle da legalidade do ato administrativo que indeferiu pedido de compensação tributária deveria ser realizado em via judicial própria, a saber, por meio de ação anulatória, sendo vedada sua arguição em embargos à execução. Ainda, ao se manifestar sobre o quanto decidido tema 294, o STJ afirma que, naquela ocasião, o acórdão não teria tratado especificamente da hipótese em que teria ocorrido indeferimento da compensação na esfera administrativa.

Com todo o respeito ao posicionamento contrário, esse entendimento não parece refletir a melhor interpretação da norma, em seu contexto sistemático e teleológico, e do próprio acórdão proferido sob o regime dos recursos repetitivos, carecendo, também, de razoabilidade.

Primeiro, com relação à indevida limitação da aplicação do tema 294, o teor do acórdão não parece autorizar a conclusão de que o caso concreto objeto daqueles autos trataria de hipótese na qual a compensação teria sido homologada administrativamente.

Se a compensação foi homologada na esfera administrativa, consequentemente, não haveria nenhuma razão ou interesse jurídico para a União propor executivo fiscal e, portanto, sequer haveria necessidade desta alegação em sede de embargos à execução fiscal, pois não haveria dívida a ser cobrada.

Em segundo lugar, a decisão agora proferida pelo STJ nos embargos de divergência nº 1.795.347/RJ, revela que não houve a efetiva apreciação do mérito e análise da interpretação e alcance do disposto no art. 16, §3º, da LEF, sobretudo após a edição da Lei nº 8.383/91, tal como ocorreu no julgamento do tema 294.

Os contribuintes, com amparo nas decisões proferidas pelo STJ antes mesmo da resolução do tema 294 (há precedentes de 2003, como o REsp 505.535/RS), vêm apresentando, como defesa em embargos à execução, a alegação de extinção do crédito tributário pela compensação. Inclusive, a essa alegação segue-se a realização de complexa prova pericial, em especial para comprovar fiscal e contabilmente o direito ao crédito compensado.

Não parece haver nenhuma justificativa para que, nesse momento, os contribuintes sejam obrigados a desistir ou, mais grave, os seus embargos à execução sejam extintos, após anos de discussão, ao fundamento de que a compensação não poderia ser arguida naqueles autos, mas em outra ação com idêntica finalidade.

É de se ressaltar que essa interpretação poderia conduzir à desconsideração de todos os atos processuais, honorários advocatícios e periciais, tempo das partes, dos serventuários e, sobretudo, do Poder Judiciário, custas e despesas processuais, além dos valores já incorridos e que seriam despendidos em outra ação, a ser proposta com o mesmo objetivo.

Aliás, afastar a aplicação do tema 294 parece conduzir à violação do artigo 927, III, do CPC/15, que determina a observância, pelos juízes e tribunais, do quanto decidido em recursos repetitivos, o que poderia privar os contribuintes do acesso ao Poder Judiciário e do seu direito à justa e efetiva prestação jurisdicional.

Como consequência, transparece o mal ferimento aos princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional, da razoável duração do processo e da eficiência, da economia processual, da razoabilidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Finalmente, a prevalência do entendimento firmado nos Embargos de Divergência em RESP nº 1.795.347/RJ poderá acarretar o ajuizamento de diversas ações anulatórias pelos contribuintes, congestionando ainda mais o Poder Judiciário.

Isso, em um cenário no qual, historicamente, as execuções fiscais têm sido apontadas como o principal fator de morosidade do Poder Judiciário. A maior parte dos processos de execução no País é composta por essas execuções, que representam 68% do estoque em execução. Representam aproximadamente 36% do total de casos pendentes e congestionamento de 87% em 2020.

De toda forma, se vier a prevalecer a interpretação dada à LEF nos autos dos embargos de divergência nº 1.795.347/RJ, no mínimo, o entendimento firmado no recurso repetitivo deveria ser superado por se estar diante de uma hipótese – ainda que não justificada – de superação do precedente, o chamado overruling.

E nesse sentido, é de suma importância que o STJ, ao realizar mudança de precedente firmado em julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, examine todas as consequências do eventual efeito retroativo de seu novo entendimento, a fim de resguardar aqueles contribuintes que agiram com fundamento na jurisprudência até então pacífica, a teor do disposto no art. 27 da Lei nº 9.868/99.

Em conclusão, quer parecer que este novo entendimento do STJ merece ser revisto, tendo em conta não só a possível violação aos princípios acima apontados, mas o também injustificável estímulo à litigiosidade, que recrudesce como reflexo de novas ações anulatórias que certamente serão propostas como decorrência desse novo entendimento.

*Daniella Zagari e Priscila Maria Monteiro Coelho são sócias da área de Direito Tributário do Machado Meyer Advogados

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