Como relativizar as obrigações do empregador em situações de calamidade pública?

Como relativizar as obrigações do empregador em situações de calamidade pública?

Caroline Marchi e Fernanda Pellegrino Gianotti Assalin*

29 de abril de 2020 | 09h00

Caroline Marchi e Fernanda Pellegrino Gianotti Assalin. FOTOS: DIVULGAÇÃO

A última pandemia que se tem registro histórico detalhado no país e no mundo foi causada pela gripe espanhola em 1918, quando houve o isolamento horizontal e a paralisação das atividades a fim de conter a propagação da enfermidade. Entretanto, à época vigia no Brasil a Constituição de 1891, que não dispunha sobre direitos trabalhistas, e ainda não havia a Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”), publicada em 1943, razão pela qual grande parte das vítimas foi de operários que trabalhavam doentes pela impossibilidade da relativização dos direitos trabalhistas durante o isolamento.

O que se percebe na história do Brasil é que após a pandemia ou o surto de determinada doença muitas regulamentações são alteradas para atender as categorias afetadas, como a jornada especial dos bancários, que, de acordo com alguns historiadores, decorreu da epidemia de tuberculose ocorrida na década de 1930.

Atualmente, em meio à pandemia do coronavírus (“covid-19”), diversas Medidas Provisórias foram editadas para dispor sobre questões trabalhistas para o enfrentamento do estado de calamidade pública, reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6 de 2020, tais como as de nº 927, 928, 936, 944 e 945. Entretanto, nem todas as categorias foram abarcadas por essas normas em razão das peculiaridades de atividades ainda passíveis de regulamentação pelo Governo Federal.

A MP 945 de 2020, por exemplo, que dispõe sobre medidas temporárias no âmbito do setor portuário, decorreu de reivindicações próprias da categoria, que até então não haviam sido atendidas, como a possibilidade de escalação desses profissionais por meio eletrônico, evitando-se que o trabalhador se habilite presencialmente no posto de escalação.

A dúvida que se instaura nesse cenário é a seguinte: como relativizar as obrigações do empregador em situações de calamidade pública, em especial, nos casos em que ainda não há regulamentação a respeito da matéria ou categoria?

Em se tratando de relativização e flexibilização dos direitos trabalhistas, a primeira barreira imposta ao empregador consta do artigo 7º da Constituição Federal, que, por ser cláusula pétrea nos termos do artigo 60, §4º, inciso IV, da Constituição Federal, não pode ser modificado nem mesmo por emenda constitucional, menos ainda por atos normativos infraconstitucionais.

Alguns dos direitos trabalhistas previstos pelo artigo 7º da Constituição Federal são: fundo de garantia do tempo de serviço (“FGTS”), décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria, duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal e aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.

Contudo, a análise do histórico da legislação trabalhista aponta que embora o artigo 7º da Constituição Federal seja cláusula pétrea, ele pode ser relativizado.

A primeira relativização do artigo 7º da Constituição Federal ocorreu em 1943, quando o então Presidente Getúlio Vargas, inspirado pelo fascismo italiano de Benito Mussolini, aprovou a CLT, mediante a publicação do Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.

A redação original do artigo 62 da CLT determinava que alguns cargos e/ou categorias, como vendedores pracistas e gerentes investidos de mandato, não estariam submetidos ao capítulo relativo à jornada de trabalho. Atualmente, o mesmo se verifica na atual redação do artigo 62 da CLT, que excepciona do controle de jornada os empregados que exercem atividade externa, gerentes com cargo de gestão e empregados em regime de teletrabalho, de modo que eles não estão submetidos à previsão constante do artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, isto é, duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais.

Por sua vez, o artigo 133 da CLT, cuja redação de 1977 está vigente até hoje, determina a perda do direito a férias do empregado que, no curso do período aquisitivo: (i) deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída; (ii) permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias; (iii) deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e (iv) tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, ainda que descontínuos, embora o artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal estabeleça que o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal seja um direito social do trabalhador.

Da mesma forma, no último dia 17/7/2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal manteve a eficácia da regra prevista pela Medida Provisória nº 936, publicada em 1º de abril de 2020, que autoriza a redução da jornada de trabalho e do salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho por meio de acordos individuais, em razão da pandemia da covid-19, independentemente da anuência dos sindicatos da categoria, após julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 6363 (“ADI 6363”), ajuizada pelo partido Rede Sustentabilidade.

Ou seja, o Plenário não referendou a medida cautelar deferida pelo ministro Ricardo Lewandowski na ADI 6363 para estabelecer que os acordos individuais de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária de contrato de trabalho previstos pela Medida Provisória nº 936 somente seriam válidos se os sindicatos dos trabalhadores, após notificados, se manifestassem sobre sua validade, sob o fundamento de que a celebração de acordos individuais com essa finalidade sem a participação das entidades sindicais afrontaria direitos e garantias individuais dos trabalhadores previstos em cláusulas pétreas da Constituição Federal.​

Isso significa que a cláusula pétrea também deve ser analisada em conjunto com os demais valores constitucionais, quais sejam, solidariedade, justiça social, função social da empresa e busca pelo pleno emprego.

A segunda barreira ao empregador tem fundamento infraconstitucional e refere-se ao artigo 611-B da CLT, que lista todos os direitos cuja supressão ou redução constituem objeto ilícito de negociação coletiva, tais como: valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do FGTS, valor nominal do décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, número de dias de férias devidas ao empregado e aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei. A maior parte dos direitos elencados nesse artigo reproduz aqueles do artigo 7º da Constituição Federal, cuja negociação seria vedada de qualquer forma por se tratar de cláusula pétrea.

Já o artigo 611-A da CLT, embora disponha sobre direitos cuja negociação em instrumento coletivo adquira status supralegal, representa rol meramente exemplificativo e, desse modo, não seria considerado um obstáculo ao empregador.

Nesse sentido, é possível verificar a existência de direitos que não estão assegurados pelo artigo 7º da Constituição Federal e tampouco pelo artigo 611-B da CLT, os quais, portanto, são disponíveis. Por essa razão, defende-se que o objetivo da Lei nº 13.467 de 2017, ao incluir os artigos 611-A e 611-B na CLT, foi transformar em “direitos disponíveis” aqueles previstos na CLT, mas não na Constituição Federal.

Ou seja, muitos direitos passíveis de flexibilização podem não ter sido sequer imaginados ou até viabilizados pelo empregador por ausência de regulamentação expressa, como a possibilidade de pagamento do plano de participação nos lucros e resultados em mais de duas parcelas, ou a formalização de um Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada, que implique na quitação geral dos direitos decorrentes da relação empregatícia. Todavia, é cristalino que tais flexibilizações são possíveis mediante negociação coletiva, nos termos dos artigos 611-A e 611-B da CLT.

De notar, ainda, que muitos empregadores não têm se valido de negociações coletivas para a flexibilização de direitos trabalhistas para evitar suposta burocratização ou protelação de determinadas medidas. Entretanto, grande parte dos sindicatos já tem permitido a realização de assembleias por WhatsApp e tem se mostrado disponíveis e maleáveis às negociações, diante do reconhecido estado de calamidade pública do país, razão pela qual a flexibilização de direitos mediante negociação coletiva pode ser uma estratégia interessante para aqueles empregadores que tiveram o fluxo de caixa afetado pela pandemia da covid-19.

Em relação às negociações individuais, a CLT também traz algumas medidas que podem ser utilizadas pelos empregadores no momento de crise. Uma delas refere-se às regulamentações específicas para situações de força maior, como pode ser enquadrada a pandemia, a depender da situação financeira da empresa.

Nos casos de “força maior” que impliquem na extinção do estabelecimento, é possível que o empregado dispensado sem direito à estabilidade faça jus ao pagamento de metade das verbas rescisórias a que teria direito no caso de rescisão sem justa causa (artigo 502, inciso II, da CLT), bem como que o empregado com contrato por prazo determinado faça jus à metade da indenização que seria devida em situação regular. O mesmo ocorre com o empregado estável, que fará jus exclusivamente às verbas rescisórias que seriam devidas em uma rescisão decorrente de contrato de trabalho por prazo indeterminado.

Ademais, a própria porcentagem da multa fundiária pode ser discutida nessas situações, nos termos do §2º do artigo 18 da Lei nº 8.036 de 1990, dispositivo que permite a redução para 20% (vinte por cento) em caso de reconhecimento da força maior pela Justiça do Trabalho.

Ainda em relação às negociações individuais, o artigo 10, inciso II, alíneas “a” e “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (“ADCT”) impede a dispensa arbitrária ou sem justa causa de: (i) empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes (desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato); e (ii) empregada gestante (desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto), razão pela qual não haveria a garantia de emprego prevista na ADCT em situações comprovadamente de força maior.

Entretanto, embora os direitos trabalhistas previstos no artigo 611-A devam ser negociados mediante instrumento coletivo, os empregados classificados como hiperssuficientes (artigo 444 da CLT), isto é, portadores de diploma de nível superior e que percebam salário mensal igual ou superior a R$ 12.202,12 (duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social), poderão negociar esses direitos individualmente com o empregador, respeitando-se os limites estabelecidos pelo artigo 7º da Constituição Federal.

Quanto ao direito trabalhista comparado, verifica-se que outros países também têm utilizado a flexibilização de direitos e obrigações trabalhistas para preservar o emprego e a renda, bem como reduzir os impactos da crise na atividade econômica. A Argentina, por exemplo, também regulamentou o trabalho à distância decorrente da pandemia da covid-19, determinando que dado o caráter transitório e emergencial da situação não haverá fiscalização no local de trabalho dos empregados.

Finalmente, estima-se que o isolamento horizontal atual implicará no aumento exponencial do trabalho à distância, o que poderá inclusive reduzir significativamente o custo de algumas empresas com infraestrutura, além de reconhecer uma modalidade de trabalho mais compatível à flexibilidade própria do ambiente corporativo das empresas contemporâneas. 

*Caroline Marchi e Fernanda Pellegrino Gianotti Assalin são, respectivamente, sócia e advogada da área Trabalhista do Machado Meyer Advogados

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