Como garantir a continuidade dos contratos?

Como garantir a continuidade dos contratos?

Ane Elisa Perez*

11 de julho de 2020 | 10h00

Ane Elisa Perez. Foto: Divulgação

Os efeitos da pandemia do novo Coronavírus foram desastrosos em muitos países do mundo. Das pequenas nações às maiores potências mundiais, foram sentidos os efeitos de uma crise sanitária, econômica e político-social. Neste sentido, a realidade de um mundo pré-pandemia não mais existe e quiçá nunca mais voltará a existir nos mesmos moldes. A experiência agora vivenciada por todos é outra e, com ela, novos problemas se fazem presentes. 

No âmbito das contratações públicas e privadas, os prejuízos foram especialmente desastrosos e os temores quanto ao rumo dos contratos no direito brasileiro faz-se cada vez mais palpável. A inadimplência dos contratos é uma realidade e, frente a isso, é certo que os antigos modos para a manutenção desses instrumentos não se mostram adequados para a superação da crise atual. Por isso a busca por outros métodos é, neste momento, imprescindível.

Cabe então o questionamento: “o que podemos fazer para melhorar os contratos ao mesmo tempo em que tentamos mantê-los em vigência?”.

Crise

Essa pergunta é importante sob dois pontos de vista. Em primeiro lugar, é inegável que os contratos brasileiros, público e privados, não estavam preparados para a crise que nos assola. Assim, em que pese alguns contratos previssem de antemão cláusulas de caso fortuito ou de força maior, a maioria dos contratantes não estavam prontos e nem mesmo sabiam como usá-las na prática. Em segundo lugar, é certa a máxima que rege o direito contratual brasileiro, “os contratos nascem para serem cumpridos”. Assim, a extinção de um contrato é medida excepcionalíssima e a manutenção dos contratos a regra a ser seguida.

Quanto às medidas imprescindíveis para melhorarmos os contratos em vigência e impactados pelo novo vírus, a primeira alternativa é o fornecimento de auxílios financeiros. O fornecimento de maior flexibilidade quanto às obrigações inicialmente pactuadas também é boa medida a ser adotada tanto pelos contratantes privados quanto públicos. Tudo para evitar essa crise de inadimplência que nos ameaça.

Previsibilidade

Outra medida importante a ser implementada, tanto nos antigos contratos quanto nos novos, é a construção de metodologias bases que facilitem a compreensão do próprio contrato e dos impactos futuros. Essa medida auxiliará a calcular financeiramente os impactos em uma etapa posterior, tornando o procedimento de ajustes nos contratos mais simples e eficiente em comparação com os mecanismos que existem atualmente.

Esses apontamentos, contudo, em que pese sejam medidas importantíssimas de serem adotadas, talvez, por si só, não sejam capazes de frear a situação extremamente problemática em que os contratos se encontram atualmente. De modo que, antes da implementação dessas medidas ou em conjunto com essas, a renegociação dos contratos atuais é o grande norte a pautar os próximos passos dos envolvidos em alguma relação contratual, a fim de se preservar os contratos em condições mais adequadas para todos os envolvidos.

Renegociação contratual

A renegociação não é tema estranho aos contratos brasileiros. Ao longo dos últimos anos, foram inúmeras as crises vivenciadas no país. Por isso mesmo, os contratantes estão acostumados com a necessidade de renegociação e revisão dos contratos. Essa necessidade não pode nos fugir aos olhos nesse delicado momento. Assim sendo, se os contratos nascem para ser cumpridos, a renegociação destes instrumentos mostra-se como ferramenta adequada e capaz de permitir sua manutenção e, por isso mesmo, deve ser incentivada e aplicada na prática contratual. 

Essa renegociação dos contratos diretamente impactados pela pandemia deverá levar em conta: a situação atual dos contratos em comparação com a realidade pré-pandemia, os ônus impostos às partes ali envolvidas, assim como os impactos que alteraram a execução do objeto pactuado, e, por fim, deverá considerar as especificidades de cada setor.

Neste sentido, no âmbito dos contratos privados, é importante que a renegociação considere as regras gerais e os princípios basilares neste ramo do direito, bem como aqueles estabelecidos pelo Código Civil. A razoabilidade e a boa-fé devem ser importantes fatores a serem considerados quando as partes se sentarem à mesa para renegociar.

Contratos públicos

Já sobre as contratações públicas, é preciso considerar que os mecanismos clássicos de reequilíbrio dos contratos talvez não mais caibam na lógica atual imposta pela pandemia. Assim, nesse setor, é necessário elaborar mecanismos que permitam uma renegociação adequada e também eficaz dos contratos. Questões referentes a balanços econômico-financeiros e demais pontos de execução do objeto contratado devem ser repactuados o mais breve possível e em estrita observância aos interesses do Poder Público contratante e do privado contratado.

No meio de tanta incerteza, o momento pede cautela e atenção por parte dos envolvidos. A colaboração se torna a palavra da vez para que uma boa renegociação possa ser alcançada..

Outras ferramentas

No entanto, a renegociação, em que pese seja a peça chave para a manutenção dos contratos, não é a única saída para o setor público e privado. Em alguns casos, apenas a renegociação não será suficiente. E é nesse momento que outras ferramentas devem entrar em ação.

A exemplo do que vem sendo adotado em países como a Índia, o uso de comitês de resolução e prevenção de disputas (os famosos dispute boards) pode ser um bom mecanismo a ser usado e incentivado, uma vez que permitem a resolução célere do conflito previamente à jurisdição estatal ou arbitral. Outra alternativa válida, para a manutenção dos contratos impactados pela pandemia, é a previsão de mecanismos que possam prover uma maior liquidez. Desse modo, algumas recomendações já disponibilizadas pelos bancos de investimento europeus serviriam aqui como bons parâmetros para o manejo da atual e de futuras crises.

Conclusão

Nesse momento, há mais dúvidas e questionamentos do que respostas sobre o direito contratual brasileiro. Seu futuro ainda é incerto e não há de se esperar que todas as questões possam ser resolvidas com as recomendações citadas. Na verdade, há muito para acontecer, tanto no durante quanto no pós-pandemia. Por isso mesmo, as medidas apontadas, como a renegociação, a implementação de mecanismos de liquidez e a revisão dos métodos tradicionais de repactuação dos contratos são direcionamentos que pretendem não só a manutenção dos contratos diretamente impactados pela pandemia, mas também sua viabilidade a longo prazo. 

Essas medidas, então, constituem-se como um ponto de luz em meio à escuridão e às incertezas atuais, servindo como um verdadeiro bote salva-vidas pronto a garantir a viabilidade e o futuro do direito contratual brasileiro.

*Ane Elisa Perez, mestranda em Direito Constitucional pela PUC-SP. Especialista em Direito Administrativo pela FGV-SP. 

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