Colaborar ou defender-se?

Colaborar ou defender-se?

André Antunes Soares de Camargo*

09 de março de 2020 | 05h00

André Antunes Soares de Camargo. FOTO: DIVULGAÇÃO

A Lei nº 13.506/17, regulamentada pela IN CVM nº 607/19, promoveu modificações nos procedimentos relativos à atuação sancionadora no âmbito da CVM.  Com foco na “consensualidade”, a IN busca uma atuação mais eficiente do Estado, dissuadir a prática de infrações pelas companhias abertas, preservar a higidez do mercado de capitais e estabelecer um relacionamento de confiança entre o Poder Público e tais empresas.  Tais mudanças estimulam significativa alteração nos processos decisórios desses agentes privados, principalmente no âmbito dos conselhos de administração.  Será que os tradicionais deveres fiduciários dos administradores, verdadeiros standards de conduta, conceitos legais abertos indeterminados e objeto de interpretação caso a caso, serão desafiados a um novo patamar interpretativo?  Quais seriam os prós e contras em se celebrar acordos administrativos em processos de supervisão com a CVM à luz da IN?

Podemos listar incentivos regulatórios para se tomar essa medida, como contribuir para a demonstração de um comportamento não contraditório, coerente, de boa-fé, na linha de eventuais medidas que a companhia já tenha tomado a respeito de eventuais fatos irregulares previamente identificados;  sinalizar um aprimoramento contínuo das suas estruturas internas de governança corporativa, empoderando o próprio conselho de administração, seus comitês e estruturas de controle, em especial quando há o início de uma nova gestão e há indícios de irregularidades da gestão anterior; e não se omitir no exercício ou proteção de direitos da própria companhia, buscando um meio dotado de sigilo e confidencialidade.  Além disso, a questão seria institucionalizada junto ao Poder Público, preservando qualquer oscilação inesperada na cotação de valores mobiliários, e tais administradores estariam agindo dentro de suas atribuições ou poderes, preservados pela independência da investigação conduzida por terceiros sobre os eventos em questão, não violando qualquer lei, estatuto ou deliberação dos acionistas em sentido oposto.

Tal medida aproveitaria, ainda, uma série de benefícios previstos na própria IN, incluindo eventual dosimetria da pena (casos de confissão, colaboração, existência de uma área de compliance, investigações internas, proibição do bis in idem), podendo chegar à própria extinção punitiva ou à redução de 1/3 a 2/3 da penalidade correspondente, no caso de aprovação do Acordo junto à CVM.  Mesmo se rejeitada a Proposta de Acordo, os fatos narrados não importariam confissão quanto à matéria de fato nem reconhecimento da ilicitude da conduta analisada, não havendo qualquer divulgação posterior, retornando ou sendo descartados integralmente os documentos à companhia (a CVM não poderia utilizar as novas informações trazidas na Proposta, salvo se obtidas por outro meio).  A celebração do Acordo pela CVM suspenderia o prazo prescricional no âmbito administrativo com relação à companhia e haveria a possibilidade de extensão dos efeitos do Acordo para demais empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico e aos seus signatários.

Em contrapartida, devemos ter as seguintes cautelas: a impossibilidade de edição das informações a serem prestadas à CVM ou de participação parcial no processo (a cooperação da companhia deverá ser efetiva, plena e permanente para a apuração dos fatos); a proposta não obsta eventual atividade de investigação e instrução nem a tramitação de processo administrativo sancionador que tenha porventura sido instaurado; a CVM não está obrigada a aceitar a Proposta de Acordo; uma vez aprovado o Acordo, qualquer modificação demandará nova negociação com a CVM; o Acordo, ainda, não afeta eventuais atuações ou prerrogativas legais do Ministério Público ou de demais instituições públicas ou entidades autorreguladoras, nem o dever legal de comunicar indícios de crime de ação penal pública, tampouco a assinatura do Acordo exime o signatário da obrigação de reparar integralmente o dano porventura causado por sua conduta; o Acordo será publicado no endereço eletrônico da CVM no prazo de 5 dias contados de sua assinatura, não identificando seus signatários, sendo sigiloso seu conteúdo até o julgamento do processo pela CVM; o cumprimento do Acordo terá um rígido regime de fiscalização, sob pena de perda de todos os benefícios aferidos, e a responsabilização integral e agravada pelas condutas objeto do Acordo.

Em síntese, colaborar ou defender-se? Esperar a instauração de um processo administrativo e apostar na chance de uma boa defesa e de uma futura e incerta absolvição?  Confiar no regulador não é comum em nosso país, mas precisamos dar um voto de confiança ao esforço legislativo e regulatório nessa salutar aproximação.  Quem se arrisca a fazer uma precisa avaliação dos riscos legais, econômicos e reputacionais envolvidos e tomar a melhor e mais sábia decisão?

*André Antunes Soares de Camargo, sócio na área de Direito Societário e Investimento Estrangeiro em TozziniFreire Advogados

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